合同的订立是指两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。

简介

基本内容(把习惯性程序变为法定程序 细化了订立合同的程序 界定了合同订立中的一些基本界限 增加了先合同义务和责任的规定)

订立过程(须有双方或多方当事人 须有当事人之间的意思表示的互动 须为特定当事人之间为缔约而为意思表示)

订立后果

当事人资格

需要条件

订立与成立关系

合同订立的要件

简介

合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈的整个动态的过程，也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的条款之后所形成的协议。前者如要约邀请、要约、反要约等等，包括先合同义务和缔约过失责任；后者如承诺、合同成立和合同条款等。合同订立，指的是两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。

基本内容

合同的订立又称缔约，是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行协商、达成协议的过程。《合同法》第2条中规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”既然合同为一种协议，就须由当事人各方的意思表示的一致即合意才能成立。当事人为达成协议，相互为意思表示进行协商到达成合意的过程也就是合同的订立过程。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”依此规定，合同的订立包括要约和承诺两个阶段，当事人为要约和承诺的意思表示均为合同订立的程序。 现行合同法在合同订立上的一个重大变化是将要约和承诺这两个重要步骤用法条规定为订立合同的基本方式。根据现行合同法的规定，要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件而缔结合同的意思表示。现行合同法规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”并用21个条款对此作了详细的规定。这一变化的意义在于：

把习惯性程序变为法定程序

众所周知，合同一般都是双方的法律行为，只有双方当事人协商一致才能成立，也就是说订立合同是一个动态的过程，不论以何种方式订立协议都必须经过要约和承诺这两个阶段，以要约开始，承诺生效即告合同成立。长期以来，尽管中国没有一部民事法规对这两个过程作过规定，但它们已成为人们在实践中自觉或不自觉遵循的习惯性程序。可以说，凡有协议的产生，就有这两个必经阶段。现行合同法把这一习惯性程序变为法定程序，纳入法律调整范围，标志着中国合同立法的健全和完善，必将促进社会主义市场经济健康有秩地发展。

细化了订立合同的程序

现行合同法对要约和承诺这两个过程中的多个环节作了十分详细的规定。如：如何进行要约，要约在何情况下生效，如何取消和撤销要约及撤销要约的限制条件，要约消灭的法定情况，承诺的表示方式及期限，承诺的生效时间及产生的法律后果，如何撤回承诺及对要约内容变更后的法律后果，合同成立的条件及其成立地点的规定等等。这些规定，大大细化了合同成立前的各个环节，对指导订约，避免和处理纠纷起到了十分重要的作用。

界定了合同订立中的一些基本界限

现行合同法对一些看似简单在实践中却容易混淆的界限作了明确的规定。如要约与要约邀请。从现行合同法明确规定的要约的概念中人们不难看出要约的特征是所为意思表示内容具体确定；经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而对要约邀请的规定则明确了要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。这两条明确规定，使人们分清了两者最本质的区别：

一是要约的内容具体确定，这里指的内容应该是未来合同的主要条款。而要约邀请从形式看也似有订合同的表示，但其没有具体内容或者只有部分内容。如一般的商业广告，或没有价格，或没有详细品种、规格、质量、数量、履行时间、地点等等，因而它只能是要约邀请而不是要约；反之，如果广告内容具备了订约的主要条件，即为要约。

二是要约是向相对人发出的且相对人一般为特定的人，特殊情况下才为不特定的人。如书报片订广告，标明定价，汇款地点、时间、方法，凡是看到广告的人按约汇款到指定地点，即为合同成立。要约邀请则是向不特定的相对人发出。

三是要约是以缔约为目的，要约邀请则是引诱他人向自己发出要约为目的。

四是要约具有两个阶段的拘束力，其一是要约到达受要约人后，要约人不得撤回和随意撤销；受要约人在要约到达后即取得了依其承诺而成立合同的法律地位，但受要约人不得将这种地位作为继承的标的，也不得随意转让。其二是要约经受要约人承诺，即告合同成立，要约人即不得反悔和否定，否则就要承受毁约的不履行责任。而要约邀请没有前述约束力，其因为是向不特定人发出的，一般情况下可以撤回。相对人对要约邀请的承诺实际上是一种要约，它并不产生合同成立的法律后果。又如，现行合同法体现了充分尊重要约人意志和利益的意思自治原则，规定要约可以撤回和撤销。这两种行为意思表示虽均旨在使要约作废，且都是发生在承诺生效之前，但两者又因时间不同而有所区别，条文明确规定要约生效之前可以撤回，而要约撤销则是在要约生效之后受要约人作出承诺之前的行为。这就将两者区别开来了。此外，现行合同法对承诺与新要约也从时间和内容上作了明确的界定。

增加了先合同义务和责任的规定

合同从订立到履行是一个完整的过程，始于订立，终于履行，如约履行，合同关系即告结束。订约双方当事人在这个过程中应当依法享有和履行各自的权利义务，理所当然也要承担不履行或不适当履行义务而产生的责任。中国合同立法以往对合同义务和责任的规定是不完善的，原三部合同法对合同义务和责任的规定侧重于给付义务和违约责任，关于先合同义务和缔约过失责任也仅限于造成合同无效的责任。笔者认为，从法律上讲，在订约过程中，双方当事人自要约生效开始到合同成立之前就负有先合同义务，这种义务建立在诚实信用的基础上，表现为缔约过程中相互协助、照顾、通知、保护和诚实信用等。如一方违反上述义务，造成合同无效、不成立或被撤销，致使另一方受到损失，就应当承担相应的缔约过失责任，如擅自撤回要约的责任；未尽通知等义务给对方造成损失时的责任；合同不成立时的责任；合同无效时的责任；合同被变更或撤销时的责任等等，造成上述缔约过失责任就应承担相应的损害赔偿责任。现行合同法在合同订立的规定中增加了缔约过失责任的条款，虽然这些规定仍显得简单和过于原则，但毕竟有了规定，为进一步完善打下了基础。

订立过程

须有双方或多方当事人

合同为各方达成的协议，属于双方或多方的法律行为，因此，订立合同须由至少两方当事人参与，仅一方当事人不存在订立合同问题。订约当事人是否为双方或多方，决定于参与订约的人是否为相互独立的意思主体。在一般情形下，订约当事人各方的经济目的是相反的，但在某些情形下，订约当事人各方也可有相同的经济目的，但须能为相互独立的意思表示。

须有当事人之间的意思表示的互动

合同订立是由独立的主体相互接触，互为意思表示，直到达成协议的过程。因此，合同的订立须有当事人互为意思表示，从要约、再要约，直到承诺。

须为特定当事人之间为缔约而为意思表示

订立合同只能是在特定的人或者特定范围内的人之间进行，并且当事人须以缔约为目的进行接触，当事人之间相互所为的意思表示是为订约发出的。若不特定的人之间或者虽为特定人之间相互接触，进行协商，但并不是以订约为目的，则不属于合同订立问题。

订立后果

合同订立过程结束会有两种后果：

合同的订立是缔约当事人间相互接触、协商的过程，是动态行为与静态结果的统一体。合同订立的动态行为是缔约人相互协商的过程。合同订立的静态结果是合同订立过程结束的状态，即动态行为的后果。

1.是当事人之间达成合意，即合同成立，此可谓合同订立的积极结果，也是当事人订立合同的意图的实现。

2.是当事人之间不能达成合意，即合同不成立，此可谓合同订立的消极结果，也就是当事人订立合同的意图不实现，即订约不成功或失败。

可见，合同的成立仅是合同订立的积极结果，仅表现合同订立过程结束时的一种静态状态。

当事人资格

《合同法》第 2 条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第 9 条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“当事人依法可以委托代理人订立合同。”按照这一规定，订立合同的当事人必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人或其他组织。

1、当事人的民事权利能力民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是由法律赋予民事主体的。《民法通则》第 9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”《民法通则》第 36 条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”其他组织的民事权利能力，与法人相同，始于该组织的成立，终于该组织的终止。

2、当事人的民事行为能力民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事行为能力与民事权利能力并不一致，有民事权利能力的自然人并不一定就具有民事行为能力。根据公民的年龄、智力和精神状况的不同，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为三种：完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。按照《合同法》第 2 条的规定，自然人、法人、其他组织均可订立合同。年满 18 周岁且精神、智力状况正常的自然人具有完全的民事行为能力，可以独立缔约；年满 16 周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人，视为完全民事行为能力人，也可以独立缔约。

需要条件

1、订约主体存在双方或多方当事人法。商所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人法。

2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的法。商所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定法。商如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。

3、当事人必须就合同的主要条款协商一致法。商即合同必须是经过双方当事人协商一致的法。商所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法法。

4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法。商要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。商如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立法。商合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。以上只是合同的一般成立条件法。商实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件法。

订立与成立关系

合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；合同订立是当事人为订约而进行相互协商的全过程，而合同的成立仅是缔约当事人达成合意的状态；合同的订立可有合同成立与不成立两种后果，而合同成立仅是合同订立的积极后果。《合同法》第４４条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”可见，合同的成立与合同的生效虽为不同的概念，但两者是密切联系的。

合同的成立是当事人之间产生权利义务的基础，具有重要的作用：

（１）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。合同成立是合同订立过程的成功结果。如果合同不成立，合同订立失败，不发生具体合同，也就无所谓合同的履行、变更、解除或者终止等问题。

（２）合同的成立是认定合同效力的前提条件。只有成立的合同才会发生合同是否有效的问题。如果合同没有成立，当然也就谈不上合同的效力。

（３）合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志。合同订立过程中，因一方当事人的过失致使合同不成立即订约失败，造成他方损失的，过失方应当承担赔偿责任，但因合同关系尚不存在，这种赔偿责任只能属于缔约过失责任。只有在合同成立后，因当事人之间存在合同关系，一方违反合同的，才会发生合同的违约责任。

合同订立的要件

《中华人民共和国合同法》：

合同订立：

是指合同双方在平等、自愿的基础上，就合同的主要条款达成一致。

从法律上看，合同订立可以分为要约和承诺两个阶段。

1．订约主体存在双方或多方当事人。订约主体可以是将来的合同当事人，也可以是代理人.

2．订约主体对主要条款达成合意。（关于镜像规则）如果受要约人对要约的回答与原要约稍有不同，该答复就不是有效的要约，而是反要约。但镜像规则受到了越来越多的怀疑。

3．合同的订立要具备要约和承诺两个阶段