所谓罚则，即追究法律责任或进行法律制裁的准则。广义的处罚，包括补偿性的处罚(如赔偿损失等)和惩罚性的处罚(如刑罚、行政处罚等)；狭义的处罚仅指后者。本文着重研究惩罚性处罚准则的制定问题，包括关于罚则的理论和实践、制定罚则的原则和制作罚则的技术。

理论

报应主义

预防主义

社会防卫主义

违禁有罚

罚能止禁

处罚法定

救济原则

模式分类(刑法罚则模式 民法罚则模式 行政法罚则模式 宪法罚则摸式)

理论

关于罚则的理论和实践可以追溯到法律起源时代。不过，几千年来，有关罚则的理论主要有报应主义、预防主义和社会防卫主义三大类型。虽然各种类型的理论都有其发展和演变的漫长历史，但是，每一种类型的理论都有其典型形态，而且都有其相对的时空界限和相应的法律实践。把握各种理论类型的要义，总结其实践经验教训，对于我们今天的立法工作不无启迪。 由于刑罚的理论和实践历来比较典型，集中反映了备时代的罚则理论和实践；而有关其他处罚的法律思想，最初是与刑罚的理论混合在一起的，到近代随着部门法的划分才逐步产生了与部门法对应的处罚理论，但仍然比较分散和简略。因此，我们不妨从刑罚的角度去认识有关罚则的理论和实践的历史线索。

报应主义

报应主义，即侧重于处罚与违法行为造成的危害在绝对值上对等或相近的各种理论主张。 简单报应主义盛行于奴隶制社会和早期封建制社会。其特点是以违法行为绘他人或社会造成的直接危害与处罚给违法行为人造成的损失或痛苦进行比较。最典型或极端的形式是"以牙还牙，以服还眼"。荀子认为，刑罚与赏赐和封爵一样，是一种报应。他说："凡爵列官职赏庆刑罚皆报也，以类相从者也。……杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也。"据《尚书·吕刑》记载，西周设有五刑，罪名共有3000条。力求做到用刑不轻不重。其实质是要使各种违法行为按其具体危害性得到适当的报应。道义报应主义侧重于从违法行为对道德秩序的危害程度和违法行为人的主观恶性来确定处罚的轻重。在欧洲，道义报应主义是继中世纪神意报应主义之后产生的，与神意报应主义有相同的逻辑结构，只不过逻辑起点不同而已(即一个是道德秩序，一个是神的旨意)。在中国，道义报应主义萌牙于西周，在春秋战国的百家争鸣中从理论上得到了进-步发展。西汉的《春秋》决狱大抵是道义报应主义在理论和实践两方面达到鼎盛时期的标志。隋唐以后，因佛教的因果报应观的影响，神意报应主义在民众的法律意识中有一定曲地位；但在中国，它从来没有成为立法的指导思想。从认识史的角度看，神意报应主义和道义报应主义都是对简单报应主义的一种超越。其进步主要表现在它们是从全社会的角度看待违法行为与处罚之间的关系。然而，以抽象的道德律或《春秋》的"微言大义"为依据，并且"论心定罪"．起码存在三个缺陷：-是处罚的依据不明确；二是偏重于难以准确把握的违法行为人的主观方面；三是案件的处理过多地取决于法官的心态和意向。

预防主义

如果说报应主义是着眼于过去或现在的违法行为的话，那么，预防主义是着眼于未来的违法行为。不过，在预防违法行为的发生这一终极目标方面，报应主义与预防主义并没有多大的差别。因此、在历史上，有关法律制裁的目的和意义的理论大多是兼有报应主义和预防主义成分的，只不过因侧重点不同而在法律制裁的方式、强度和意义等方面发生了分歧。 预防主义以其强大的逻辑力量成为最易于被人类理智接受的关于惩罚目的的理论(相对而言，报应主义更易于被人类情感接受)。它超越了报应主义仅仅就惩罚与现实的违：法行为的关系论惩罚的目的的局限性；它把惩罚与违法行为的关系放在了一个必然性的链条之上，从未来的角度来审视惩罚的意义和目的。中国古代的思想家大都认识到了惩罚的预防作用。例如商鞅曾说："禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。"韩非曾说："行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。"他们的特点是要通过威吓使民不敢以身试法，以期"以刑去刑"。孔子则主张："唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民押而玩之，则多死焉。故宽难。"这是从"德"出发直接引伸出"以宽服民"，而以"猛"服民则是不得已而为之。不过，如果我们打破学派界线，仅仅从思想成分上来看，所谓"刑罚世轻世重"，亦即"掌建邦之三典：一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典。"当属预防主义之列。

社会防卫主义

自19世纪中期，理性主义受到批判，实证主义逐渐取得了越来越广泛的认同。刑事政策和其他领域一样开始接受经验科学的方法论，其直接结果就是犯罪学的迅速崛起。刑事人类学派从生理学和遗传学以及心理学的角度解释犯罪的原因并且强调特殊预防而贬低一般预防，刑事社会学派从社会环境及其与犯罪人的关系的角度解释犯罪的原因并且强调改善社会环境条件以预防犯罪，这两大流派的理论中都包含有社会防卫思想：认为犯罪不是由自由意志产生的偶然现象而是自然的现象；反对报应主义而主张以预防重新犯罪和保卫社会为目的；反对一般预防而主张刑罚的个别比；反对短期监禁，提倡缓刑、不定期刑、罚金和假释。1945年，F·格拉马迪卡(F·Gramatica)创立了国际社会防卫学会。他提出的激进社会防卫论，旨在反对国家具有惩罚犯罪的权力，只承认国家具有对反社会行为的防卫权力；主张以社会防卫法取代刑法；反对现行的刑罚制度，主张对犯人的一切预防治疗只能是"社会防卫处分"。在国际社会防卫学会中，还有一个温和派，即以马克，安塞尔(M．Ance1)为代表的所谓狭义新社会防卫派，他在1950年提出的"新社会防卫论"，在国际上产生了越来越大的影响，支持者日益增多，对刑事政策发展的影响正不断增强。在某种意义上可以说，安塞尔的新社会防卫论不仅综合反映了现代社会防卫记的主要观点，而且代表了现代西方国家刑事政策的发展方向。因此；我们不妨把安塞尔的社会防卫论作为社会防卫主义的代表。

违禁有罚

违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义； 第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。""必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。

第二，在法律制度的结构上必须体现出，违反禁止性法律规范的行为不仅要受到处罚，而且各种不同程度和性质的违禁行为都要受到相应的处罚。法律规定的义务的实现必须得到制裁的保障，否则法律就成了一纸空文。第三，在立法技术上必须尽可能地做到，使违禁行为与处罚之间具有具体的、明确的联系。尤其是那些将罚则单列的行政法规，必须按该法对所禁止的行为的分类，规定相应的处罚条款。

罚能止禁

罚能止禁原则，是指法定的处罚标准必须符合并有助于实现预防违法行为的目的。处罚过轻，不但难以发挥教育功能，而且可能产生放纵违法的负作用；处罚过重，一方面会减少严格执行处罚的可能性，另一方面会引起公民对法律的不满。在中国目前的社会条件下，要做到"罚能止禁"，罚则的制定应当符合如下要求： 1、能在一定程度上满足公民对违法行为的仇恨心态，即所谓"民愤"，因而处罚必须足以造成受罚人在精神上、肉体上的痛苦和在财产上的损失。

2、能有效地防止违法行为人再度违法，因而必须剥夺受罚人继续违法的条件或者足以使受罚人悔过自新。

3、能够发挥一般预防作用，威慑潜在的违法者，安抚受害人，稳定社会秩序。这一要求与处罚严厉并无必然联系；相反，它应该仅仅是指以实现预防目的为限。"一般来说，立法者或者法律起草者不必一事当前就选择最为严厉的法律措施和手段。罚能止禁原则对处罚的度量界限提出了较高的要求：除了一般预防和特殊预防方面的要求外，还要考虑：违法者的特殊情况，如财产、个性和违法记录等。总之。以"止禁"为目的，权衡处罚轻重。当然。"罚能止禁"只是一个通过奋斗可以接近的目标，准确地说，是"处罚耍能够有效地减少违法行为的发生"，因为通过处罚完全杜绝违法行为是不可能的。

处罚法定

处罚法定原则，是指罚则通过对处罚措施、执行处罚的主体和权限以及各种处罚的适用条件的明确界定，便与违法行为相应的处罚在法律上具体而确定。 相对而言，违禁有罚原则强调的是行为模式与法律后果在逻辑上的对应；罚能止禁原则强调的是处罚与违法行为在质和量上的对应；处罚法定原则强调的则是处罚本身在法律上的确定性。处罚的确定性正是法制的基本要求之一。

处罚法定原则，主要有四个方面的要求：

一是处罚措施要具体。

二是处罚的条件要明确。在什么条件下适用什么处罚应当在罚则中加以明确规定。

三是执行处罚的主体及其权限耍确定。四是执行处罚的程序要明确。

另外，有个问题值得注意：立法机关必须在其立法权限范围之内规定处罚措施。作为立法者或法律起草者首先应当搞清所立之法在中国法律体系中处于何种效力等级，避免越权立法。

总之，处罚法定原则意味着。只有经法律具体限定的、有界限的处罚，才是合乎法制精神的、实际有效的处罚。那些处罚模糊的规范性法律文件，不仅是导致"寻租"泛滥的根源，而且是导致自身无效的根源。

救济原则

有处罚即有救济原则，是指只要设定处罚措施就必须有相应的救济方法．这些救济方法或者存在于本法之中，或者存在于其他法律、法规之中。这既是防止滥用国家权力的法律屏障，也是保障人权和公民权的重要法律原则。我们应当从尊重人权和防止腐败的高度来认识这一原则，通过具体而系统的法律条款来体现这-原则的要求。所谓的救济方法，在法学中是指"纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。"在某种意义上可以说，"救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。"在不同的法系中或者用不同的标准，对救济方法可以作多种分类。一般而言，救济方法主要有三种；一是司法救济，即通过刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼获得公正的审判。二是行政救济，即通过申请行政复议变更或撤销违法的或不合理的具体行政行为。三是仲裁救济，即通过第三者公断维护合法权利。在制定罚则的过程中，要视所立之法的效力等级和处罚措施的性质以及执行处罚的机关而选择适当的救济方法。

模式分类

罚则模式，即罚则在规范性法律文件中的布局。一般而言，大致有四种类型

刑法罚则模式

刑法罚则模式，即除了在总则中规定一般归责原则相处罚的种类及性质外，在分则的每一条款中都规定相应的处罚标准。

民法罚则模式

民法罚则模式，一般是分别在备条款中具体规定法律责任，郊《法国民法典》 、 《德意志联邦共和国民法典》 、 《瑞士民法典》以及中国台湾的民法。

行政法罚则模式

行政法罚则模式，一般是把行为模式与法律后果分开规定，先用若干章节规定行为模式；然后用一个章节规定法律后果。

宪法罚则摸式

宪法罚则摸式，一般是通过权利救济和权力监督体现处罚。

上述分类虽然在名称上与某一部门法联系在一起，但并不意味着某一模式只适合该部门法范围内的一些规范性法律文件，也不意味着该部门法中的每一个规范性法律文件都适合这一模式。例如行政法模式，有一些行政法规，如中国的《治安管理处罚条例》中的罚则就不属于行政法罚则模式而属于刑法罚则模式；有一些法律、法规。如诉讼法和某些经济法律、法规中的罚则又属于行政法模式。