一、概述(（一）大调解的涵义 （二）大调解产生的历史背景 （三）大调解机制的特点)

二、价值取向(（一）公平 （二）正义 （三）效率)

三、现实运作(（一）准确定位 （二）健全网络 （三）提升素质 （四）确保效力 （五）简化程序)

一、概述

（一）大调解的涵义

法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。为能成功地完成这一任务，法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念。这样，它就为统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。

 可以说，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。因此，概念作为研究的结果，同时也是研究的开始，在我们的理论研究中，常常把它作为研究的切入点，以此引出要研究的问题。

大调解中“大”是一个不确定的概念，站在不同的角度有不同的理解，目前对大调解的理解主要有三种：站在法院的角度，对内所称的大调解是全员、全程的诉讼调解，除法院自己调解外，还包括委托协助调解，对外所称大调解强调诉讼调解与其他单位、其他调解的有效对接；站在司法局的角度，大调解主要指人民调解，尽管一定程度上揉合了行政调解和其他民间调解力量，强调的是人民调解的网络建设；站在党委的角度，指党政领导，政法综治部门牵头协调，司法部门指导、其他部门参与、各种手段相互配合、相互协调，纠纷排查和处理各种矛盾的机制。本文所称的大调解，是指党政主导、主体多元、手段多样、方式灵活、反应灵敏、协调顺畅的矛盾纠纷的协商和处理。

（二）大调解产生的历史背景

大调解植根于深厚的调解文化。我国调解的历史可以追溯到原始社会。当时人们之间的争端由部族首领按照原始社会的风俗、习惯，通过协商予以解决。而对于本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排除争纷、调整好相互间关系的目的，以维持正常社会生活秩序和生产秩序。可以说，这就是调解的原始形式。

奴隶社会的调解与原始社会相比，在性质和内容上已经发生了变化，并具有了官府调解和民间调解的划分。周代专门设有“掌司万民之难而谐和之”的“调人”之职。春秋时期儒家学派创始人孔子也提倡调解，他在做鲁国司寇时就宣称“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”进入封建社会后，统治阶级为了推行礼治和道德教化，更加注重发挥调解的息事省讼功能。《汉书百官卿表》“乡有三老，有秩、啬夫、游缴。”啬夫主要职责就是调解争讼。唐代乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解。到了宋代，调解制度正式得到法律确认并被引入司法程序。地方官员“当以职务教化为先，刑罚为后”，“每遇听讼，于父子之间，则劝息教慈;于兄弟之间，则劝以爱友。” 在元朝，调解被广泛用于解决民事纠纷，乡里设社，社长负有调解职责。其《至元新格》规定社长的职能之一就是“诸论诉讼婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法事重，并听社长以量谕解免使妨废农务，烦扰官司。”此后明朝的《教民榜文》和清朝的《大清民事诉讼法典》都有关于调解的规定。

到了近现代，中国社会发生了巨大变革，中国共产党在领导全国人民争取独立解放的同时，也大力推动了调解制度的发展。特别是自1941年起，各根据地民主政权相继颁布了适用本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示，如《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》等，使调解工作走上了制度化与法律化轨道。

新中国成立后，随着民主与法制建设的加强，调解制度也走上了一条不断完善和发展的道路。《中华人民共和国宪法》明确了人民调解委员会的地位，1989年国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》和2002年司法部发布的《人民调解工作若干规定》，对人民调解工作的性质、任务和原则等作出规定，确立了我国现行的人民调解制度。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定的“着重调解”改为“自愿合法调解”，确立了现行的诉讼调解制度。1999年颁布的《行政复议法》取消了1990年《行政复议条例》关于“复议机关审理复议案件，不适用调解”的规定，2007年颁布的国务院《行政复议法实施条例》明确规定两种案件可以适用调解，在行政复议中也最终确立了调解制度。

随着经济社会发展，我国进入了社会转型期和矛盾凸显期，各类矛盾纠纷呈现出多样性、复杂性、群体性等特点。与此同时，传统的调解类型也面临种种困境，难以适应及时缓和大量纠纷的现实需要，在解决纠纷上的作用日趋下降。这使得惯于把人民调解作为“防止纠纷的第一道防线”的国家产生了构筑一种更具实效、更具权威的纠纷解决方式的内在需要， 以改变过去各种调解单兵作战、各自为政的调处格局。2003年4月，江苏省南通市借鉴社会治安综合治理工作经验，结合重建调解网络，率先在全国建立“党政领导、政法牵头、司法为主、各方参与”的大调解机制， 其他地方如山东陵县、浙江诸暨、上海浦东等也都建立了各具地方特色的大调解机制，并在实践中取得了良好效果。

（三）大调解机制的特点

从大调解的涵义就可以看出，它有着一些带有强烈时代气息，并有别于传统调解一些特点，或可称之为创新，这些创新是人民群众在实际工作中辛勤探索的结果，是集体智慧的结晶。

1、纠纷解决资源的全面整合。当前社会矛盾纠纷大多牵涉面广、复杂程度高，且多是交叉到多个政府部门。传统的纠纷解决方式由于彼此缺乏信息交流，条块分割，各自为政，不能形成有机的统一整体，解决多样化和复杂化的社会纠纷往往心有余而力不足。大调解对外而言，就是要整合纠纷的各种解决力量，调动一切可用因素，采取综合手段把纠纷处理好、解决好。

2、诉求表达渠道的有效畅通。矛盾纠纷解决的前提就是诉求表达渠道的有效畅通。当纠纷解决涉及多个部门职责时，部门与部门之间推诿、拖延现象时有发生，随着时间的拖延，当事人花费的成本越来越大，矛盾纠纷日趋复杂，当事人的调解、和解意愿逐渐降低，很容易导致矛盾激化，造成不可挽救的损失。而构筑大调解机制，其目的就是杜绝推诿、拖延、梗阻现象的发生，畅通群众的诉求表达渠道，给当事人提供更多的便宜及时有效的纠纷解决方式。

3、调解方式方法的积极主动。大调解机制的运行基础并非依赖于新建一个机构去越俎代庖代为履行各相关部门的调解职能，而是通过各相关部门调解工作触角的延伸和调解工作网络的对接，主动排查社会矛盾，及时报告疑难纠纷，做到早发现、早沟通、早化解，以保证调解工作“以防为主、调防结合、多种手段、协同作战”战略预期的有效实现。

4、纠纷调解领域的适当扩张。传统的人民调解的范围限于民事纠纷，行政调解的范围除行政赔偿争议外，也仅限于民事纠纷。但在大调解机制中，从各地制定的相关制度来看，其受案范围不仅包括公民与公民之间、公民与法人或其他组织之间发生的民事争议，也涵盖了公民、法人或其他有关组织与行政机关之间发生的行政争议。

二、价值取向

资源稀缺是人类社会的共有现象，也是经济学研究的基础。当人们试图占有各种稀缺资源的时候，就可能在社会主体之间基于利益冲突而产生一种对抗状态，导致一定范围内的协调均衡状态或秩序被打破，而法律的价值正体现了其作为社会调整系统满足社会主体协调利益冲突这一需要的功能和属性。

在现代社会，调解有着与诉讼、行政复议等纠纷解决方式不完全相同的价值取向。在对调解制度价值取向的认识上，有主张将和谐、秩序等视为调解制度最重要的价值，并认为通过调解方式解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，维持社会的安定团结和正常秩序。基于这样的认识，调解者就应当耐心细致地做当事人的思想工作，对其进行法制教育，通过“和稀泥”的方式来劝导当事人“退一步海阔天空”，发扬风格谅解让步。

我们认为，一个制度的确立，就应当体现其最根本的价值。调解制度的价值作为对参与调解的社会主体的内在需要所给予的满足与实现，应当包括两个方面：一为内在价值，即制度本身所应具有的价值――公平、正义和效率等；一为外在价值，即通过制度的运作而导致的实体公正――如和谐、秩序等。而只有充分实现了制度的内在价值，才可能在实践运作中带来实体的公正，才可能进一步实现制度的外在价值。因此，和谐、秩序固然是调解制度的价值取向，尤其是在构建社会主义和谐社会的今天，和谐与秩序显得更加重要。但这二者并非调解制度最重要的价值，更不是唯一价值，现代调解制度最重要的价值应当是公平、正义与效率。

（一）公平

法律虽然规定了一些灵活变通的准则和自由裁量权，但在现实中仍不免产生法律对某些实际情况没有作出规定或者虽有规定但不合理或不公平的情形，为此英国的法官创制了普通法之外的衡平法。在美国，为在刑事诉讼中实现控辩双方的对等，便对拥有强大公共力量的控方的权力作了种种限制，如违法证据排除规则，对辩方赋予充分的自我防护权，譬如众所周知的沉默权；而行政诉讼中的举证责任倒置、被告举证时限等制度，也是通过加重行政机关责任的方式，来维持原被告之间的权利义务平衡。

“公平”(fairness)的核心是“机会平等”，它意味着纠纷当事人在法律上享有同等的受救济的权利和机会，而不受当事人政治、经济、社会地位和民族、种族、信仰、地域及性别差异的限制。与诉讼、仲裁等救济方式相比，大调解机制以其畅通的诉求表达渠道，有效防止了因部门推诿、拖延等原因而实际剥夺社会弱势群体获得救济的权利的情形发生，比其他纠纷解决方式更能彰显公平价值。

“公平”还常常用于社会主体之间的权利义务的对等关系。调解员的“中立”地位，使其能给予当事双方以平等待遇并公正作出裁决。当然，这是以调解员必须具备优良素质为前提的。

（二）正义

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切联系，西方法律文化的核心问题就是法与正义的关系问题，无数学者和思想家也都赋予正义以深刻内涵，但众说纷纭，莫衷一是。尽管正义就象“普洛透斯的脸” 令人难以捉摸，但它毕竟是法律所追求的永恒目标。

纵观各时期学者关于正义的探讨，“给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”却也体现了正义最为一般的规定性。也就是说，正义在某种程度上更关注实体或者说结果。博登海默认为，“可以扩大或缩小现行的补救办法，偶尔还可以创设一种新的补救方法或辩护，如果正义要求使这种措施成为必要”，而大调解机制的产生也正体现了这一点。

（三）效率

将效率引入纠纷解决领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。在法治社会，纠纷解决程序的设计一开始就考虑到正义、公平与效益、效率的关系。特别是自20世纪后半叶以来，由于诉讼的增长导致“迟到的正义”和“难以实现的正义”日益尴尬地成为法治社会无法解决的难题的时候，理论界和实务界就在努力探求如何以最少的纠纷解决成本获取最佳收益，以实现社会效果与法律效果的完美统一。

波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果。 对一个社会来说，成本和收益的平衡确实应该成为维持其正常运行的一个基本尺度，而成本相对较低的大调解机制就是一种有效率的解纷方式。它能有效整合各种资源，且没有严格的程序限制，当事人可以花费较少的时间和精力，获得获得更好、更快的救济；它也不必严格按照法律规范进行三段式的推理和论证，当事人能够一步到位，直接进入争议核心；它的执行成本较低，由于有相关部门和当事人的全程参与，他们有可能不赞成“判决”，但他们却更有可能服从“判决”。

三、现实运作

价值和法律的多元化已经成为当代社会的共识。面对新时期纠纷解决的实际情况和不同主体的特定需求，基于实现公平、正义和效率的理念，任何一种单一的体制和纠纷解决方式都无法满足现实需要，只有建立一种多元化的纠纷解决机制才是合理的选择。在大调解机制的构建和现实运作中，我们应当注意以下几个问题。

（一）准确定位

对于大调解机制的功能定位，是有人民调解这一前车之鉴的。根据《人民调解委员会组织条例》第二条“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织”的规定，人民调解是一种争端解决机制，属于ADR即替代性解决纠纷机制的一种，同时也是我国多元化民事纠纷解决体系中不可缺少的组成部分。但现实中的人民调解委员会还承载着超越纠纷解决的功能。如宣传法律与政策的功能，教育公民遵纪守法的功能，参与社会治安综合治理的功能等等。在有关人民调解的研究中，我们很难发现“争端解决机制”的阐释，却用大量的篇幅论述人民调解妥善解决“人民内部矛盾”的政治意义和“维护社会稳定”的社会意义。可以说，过多强调人民调解政治功能的做法，不仅是对其性质的误解，而且阻碍了人民调解功能的正常发挥，客观上也严重影响了人民调解的进一步发展。

有鉴于此，我们应当严格定位大调解机制：将其定位于纠纷解决，严格限制强加其上的其他功能，以避免重蹈人民调解的覆辙。将大调解的功能单纯化，就是要保证其能全力做好纠纷解决工作。

（二）健全网络

随着社会结构的不断变迁，传统的社会组织体系逐渐解体，以利益、价值、观念等为特征的新型的共同体正在生成，新型民间组织发展迅速，社会组织化程度逐步增强。可以在这些新型的民间组织中培育调解机构，扩大大调解的组织基础，以避免出现调解“盲区”。

（三）提升素质

调解员的素质是确保公正调解的关键。在英国，其裁判所除主席由法律人士担任外，其他成员也多由具备某一方面专业知识的人士担任，有的成员还是相关行业的代表，如雇员代表、工会代表。要做好新形势下的大调解工作，也必须逐步提高调解人员的资质条件，特别是对于法律知识水平和文化程度的要求，可实行选举和聘任相结合的机制，进一步优化调解员队伍。发动并鼓励在职和退休的法律工作人员以志愿者的身份参与到人民调解工作中，同时要加强对现有调解人员的培训和教育。

（四）确保效力

大调解机构出具的协议的效力是目前困扰理论界和实务界的一个重大问题。如果调解协议仅仅限于当事人之间的“君子协定”，使得一方可以随意反悔，这对认真协商并打算切实履行协议的他方当事人来说，是很不公平的。

为了赋予此种调解协议的效力，各地都进行了有益探索，比较有代表性的是上海市杨浦区的“三会一代理”制度(即听证会、协调会、调解会和群众代理)。[12] 其运行机理是:当群众上时，调处中心主动召集当事人和有关部门召开听证会，充分听取群众意见;然后再召开相关职能部门参加的协调会，商讨解决措施;在听证会和协调会的基础上，各方当事人达成一致可以出具调解协议书的，纠纷移交至同级人民调解委员会，由人民调解委员会及时召开调解会，对于调处成功的案件及时出具人民调解协议书。

“三会一代理”制度通过人民调解委员会以人民调解协议书的形式将大调解所达成的成果固定下来，赋予其法律效力，从而改变大调解没有法律效力的尴尬局面。但我们同时也要看到，人民调解协议书本身就带有效力不强的痼疾。

根据最高人民法院2002年9月5日《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”的规定，它赋予人民调解协议以民事合同的性质，使人民法院参照合同法来对人民调解协议进行审理。如果人民调解协议按照合同法的要件是有效的，当事人就必须履行协议；不履行义务的，人民法院可以强制执行，从而解决了人民调解协议没有法律上的约束力的问题。

与之前的《民事诉讼法》的规定相比，《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》有其进步性。但它在实际操作中也会遇到一些困难：第一、人民调解所涉及的纠纷并不限于民事纠纷，它还涉及非民事法律关系的、比如纯属道德问题方面纠纷的协议，或者属于轻微刑事违法行为引起的纠纷的协议;第二、一般民事合同被撤销，或宣告无效后，其法律后果是退还财产或请求损害赔偿，而人民调解协议被撤销或被宣告无效后，其原纠纷并未得到解决。因此，赋予人民调解协议以民事合同性质的做法是值得商榷的。

从某种意义上讲，人民调解作为一种法定的解纷方式，与仲裁并无二致。作为经过法定程序而产生的结果，法律就应当赋予其具有相应的确定力以及对当事人的拘束力，因此，可从立法层面考虑赋予调解协议与仲裁协议相当的法律效力。惟有如此，我们的大调解协议的效力才真正建立在坚实的基础之上。

（五）简化程序

以程序正义保障实体正义是诉讼的价值追求。它之所以以严格的程序来追求公正的结果，是由于在法律疑难案件中，结果是否公正并无客观的度量标准，而必须以苛刻的程序来扼制法官的恣意妄为。所以我国现行民事诉讼法规定裁判应当在“查明事实、分清是非”的基础上进行，有的地方的大调解工作规则也明确规定了这一条件。

我们认为，调解就其性质来说，它是建立在当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式，本身就蕴涵着对某些难以查清的事实和难以界定的责任的含糊不究。当事人在“权利可以自由处分”的基础上达成的协议，只要没有违反法律禁止性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法利益，就应当允许并赋予其法律效力，并非一定要严格遵守“审判”程序。“查明事实、分清是非”，不仅可能对当事人的处分权造成侵害，而且本身为保障实体正义而设置的诉讼程序，可能在调解中反而丢失了实体正义。