为保障一般刑事案件的国家刑罚权的实现，特别是为适应我国已经加入的联合国反腐公约，在我国刑事诉讼中，如何建立刑事缺席审判制度已日益重要。结合我国国情，是否应当将缺席审判同时应用于提高轻微刑事案件的诉讼效率值得考量。建立完善自诉方和辩护方的缺席审判制度，严格缺席审判的条件，区别轻微案件和其他案件的缺席条件，保障当事人权利，具体规定缺席判决的可撤销制度，对于保护被害人和公共财产权益，保护无罪被告人以及保护涉案未成年人有着重要意义。

试构建刑事缺席审判

我国现行立法及其缺失

缺席审判的理论基础

缺席审判的情形

构建我国刑事缺席审判

对外逃贪官缺席审判势在必行

我国缺席审判制度缺陷和产生的原因

完善我缺席审判制度的构想

试构建刑事缺席审判

我国现行刑事诉讼并没有规定缺席审判制度。但是随着跨国刑事案件的增多，为了和联合国反腐公约的精神保持一致，如何尽快在我国引入刑事缺席审判已日益重要。国外刑事缺席审判的建立，还包括了简易程序中的被告人出庭选择权的问题。因此，如何结合我国实际情况，借鉴国外立法实践，是否及时的建立防止被告人跨国规避刑事审判的一般意义上的缺席审判制度，是否应当从法律上明文规定缺席审判和一般被告人不到庭的区别，是否应当赋予被告人在刑事简易程序中的缺席权利，是本文想要讨论的内容。

我国现行立法及其缺失

（一）现行立法

被告方死亡时，根据我国刑事诉讼法第15条及相关司法解释的规定，在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下，对其不追究刑事责任，已经追究的，除了可证明无罪需要宣告无罪外，应当根据案件不同阶段撤销案件或不起诉，或终止审理。《人民检察院刑事诉讼规则》第241条第1款规定：侦查过程中，犯罪嫌疑人长期潜逃，采取有效追捕措施仍不能缉拿归案的，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，经检察长决定，中止侦查。中止侦查的理由和条件消失后，经检察长决定，应当恢复侦查。该规则的第273条第1款规定：在审查起诉过程中犯罪嫌疑人潜逃或者患精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可以中止审查。最高院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条第1款规定：在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。

由此可见，被告方脱逃或其他情况无法参与诉讼程序的，依照我国现行法律，一旦被告人无法到庭，应当中止侦查或中止审理，一切诉讼关系（包括附带民事诉讼）都处在等待解决的状态中。

（二）我国现行规定的缺陷

我国现行立法中，虽然没有明文规定刑事缺席审判的制度，但是条文中的某些矛盾以及实践中的某些做法，都体现了缺席审判的必要和立法的空白之间的冲突。

第一，对于不同的情况规定不同，有违公正：审判阶段被告人死亡的，法律规定确认无罪时要宣告无罪，而被告人逃跑和丧失诉讼行为能力的情形，不论有罪无罪均要中止审理。这种规定，明显损害了无罪被告人逃脱或丧失诉讼行为能力时的利益。

第二，不利于保护被害人的权益，被害人的附带民事诉讼，会因为被告人的缺席而无法进行。我国刑事诉讼法第七章专章规定附带民事诉讼，民事诉讼的提起，必须“在刑事诉讼过程中”，“只有为了防止刑事案件过分迟延，才可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”[1]。虽然我国民事诉讼有缺席审判制度，但是刑事诉讼法并没有规定可以将刑事附带民事诉讼提前到刑事案件之前，这样，在没有规定缺席审判的刑事诉讼中，被害人的附带民事利益的保障，必须依靠被告方的到庭。

第三，实践中可能的缺席问题规定模糊，我国刑事诉讼法第一百六十一条规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭。”其中，“诉讼参与人”就包括了被告人和自诉案件中的自诉人。这种情况下，法律并没有规定是停止审理还是缺席审判，如果缺席审判，我国刑事诉讼法确定的对抗庭审如何展开？自诉人的控诉职能如何进行？被告人的辩护功能如何保障？由此程序得出的裁判能否进行救济？法律没有作出解答。

缺席审判的理论基础

缺席审判，与对席判决相对应，即法院在一方当事人缺席时所为的审判。对席判决的重要价值在于诉讼公正，控辩双方亲自到庭出席审判，用言词辩论发现实体真实，程序的公正利于得到结果的公正。然而，审判中，控辩双方主动或被动缺席的情形时有发生。如果严格按照对席判决的原则不允许缺席的例外，不仅会过分迟延诉讼，也可能会因此被刑事被告方滥用，作为其拖延诉讼程序的手段，以至最终影响公正性。

缺席审判在国外刑事诉讼的立法中并不罕见。为保障国家刑罚权的实现，从保证被害人的民事利益以及社会整体利益角度出发，避免出现因刑事案件的被告人不到庭而无法判决的情况，大陆法系的法国、德国、意大利等国以及日本和我国的澳门地区等都规定了缺席审判制度。近年来，国际刑事审判案件（特别是战争审判以及近来的跨国恐怖犯罪）和跨国反腐败案件的增多，更是让缺席审判的适用率大为提高[2]。从实践看，我国刑事诉讼制度不允许对任何被告人进行缺席审判，不仅无法适应国际刑事特别立法是国际公约的趋势，也给刑事被告方以可乘之机。

2003年10月31日通过的联合国《反腐败公约》中规定：对于本公约所涵盖的腐败犯罪所得的财产，被请求国在对相关财产没收后，应给予请求国法院作出的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国，被请求国也可以放弃对生效判决的要求。[3]这里的生效判决，是缺席审判下的产物。腐败问题日益严重，急需各国联手反贪，以至于联合国公约中明确规定了对于贪官可以进行刑事缺席审判；而我国在腐败分子逃亡和死亡的情况下，不能进行审判，根本无法存在该公约定义的生效判决。因此，根据公约精神，应当尽快建立对于主要事实清楚，证据确实、充分的，逃往境外的经济犯罪分子和腐败分子的缺席审判。既在坚持参与原则的基础上构建了我国的缺席判决制度作为原则之例外。

其实，不止腐败问题，日益严重的跨国恐怖犯罪，也同于要求各国规范缺席审判的理论和实践。从学理上说，刑事缺席审判能避免各种法律关系的不稳定状态，保障社会的安定性，最大程度的息讼宁人；有助于刑罚目的的实现，也是保护无罪者的需要。被告人缺席，审判失去了刑罚的对象，但不等于没有定罪的必要。刑事责任独立而不依附于刑罚，何况，失去刑罚对象并非完全不能执行刑罚，将行为确认为犯罪，才能对犯罪嫌疑人、被告人适用财产刑，也才能在现行制度下切实保障被害人的附带民事利益。借鉴日本和法国的立法例，设立刑事缺席审判制度，对于一些处罚较轻的案件，被告人享有出庭的选择权，并不会本质上损害被告人的权利，何况对于未成年人当事人来说，除了公开审理方面的限制外，由于我国并没有给少年犯案件规定特殊的程序，因此，如果设立缺席审判程序，允许其自诉或者作为被告人时享有出庭选择权，由其法定代理人或辩护人行使诉讼行为，也是出于保护未成年人的考虑。

缺席审判的情形

1、控方缺席的情况

我国刑事诉讼法规定的简易程序中，检察院作为公诉方可以不派员出庭，然而，公诉人不出庭极易导致控辩失衡，本着控辩平衡的原则，只要简易程序是采取开庭审理的方式，公诉人就应当出庭，出庭不仅利于控辩对抗而且是确保法官形式中立的必须。因此，笔者认为，从学理上说，公诉案件除了适用书面程序的简易程序[4]外，公诉人必须出庭。也就是说，在开庭审理下，应当不存在公诉方的缺席审判问题。

而对于自诉案件，自诉人可以全权委托诉讼代理人，本人可以不出庭。问题在于，如果诉讼代理人也没有出庭，是否应当缺席审判？遵循不告不理的原则，参考澳门刑诉法典，一般情况下此应被视为自诉人撤诉，而不得进行缺席判决，但由于自诉可以进行反诉，因此，若被告方认为撤诉有损自己的利益而提出反对，那么可以进行缺席判决[5]。

2、辩方缺席的情况

由于要严格保障当事人的参与权，因此，各国立法对于辩方的缺席判决的条件规定很严格。在一般的立法例中，被告方出庭作为义务规定，法理的基础在于使之充分行使辩护职能，毕竟只有开庭审理中所作的陈述和答辩才能起到最直接的效果，才能对法院的裁判产生最直接的影响。因此，被告人潜逃，被告人因违反法庭秩序的情形都可能导致辩方的缺席。

法国刑事诉讼对于缺席判决的概念界定严格，把不到庭和缺席审判区别开来。即并非所有被告人未到庭的情况下所作的判决就一定是缺席判决。在轻罪和违警罪案件中，只有被告人能提出未到庭的有效理由，并因此可以对法庭裁判提出异议；或被告人根本没收到传票的情况下的缺席判决才是法律意义上的缺席。这样规定是为了完善缺席判决“异议”制度。通过对缺席裁判提出异议消灭原缺席裁判，并由原法院不受上诉不加刑原则约束再次受理该案。法国重罪案件中的“撤销抗传判决”与前述异议制度类似。日本刑事诉讼中，在有必要到场的案件，符合法律规定时，当被告人拒不到场时，法院也可以在被告人不到场的情形下进行审判程序[6]。德国有一种客体程序（DasObjektverfahren），该程序针对物而不是针对人，通常采用书面评议形式，目的并非制裁，而是在于为将来到庭的被告保全证据。该程序的适用程序规定严格，需要检察官或公民提出请求，通过该程序，法官可以决定是否对一定的客观物体进行证据保全、没收、销毁等措施，缺席的被指控人无权要求获悉程序的进展情况，但是法官有权对知悉住所的缺席人做通知。此外，对法庭的该裁决，可以提出申诉和上诉。

构建我国刑事缺席审判

1、建立严格的条件：

被告须出庭案件的缺席判决由于可能会给被告人的辩护权利带来侵害，因此，条件的规定必须严格，以使缺席审判的程序正当化。

这有两种立法，一，如果立法赋予被告方出庭的选择权，就必须以选择权为原则，以强制到庭义务为例外，明确规定法官在认为被告必须出庭的情况下有权要求被告到庭[7]。由法律规定辩护方可以不参加的案件（如某些轻微处罚案件），还可区别此类案件中缺席与不到庭的本质。二，如果将被告方到庭看作义务的话，则将缺席审判限定于重大案件的被告人脱逃情况（比如跨国腐败案件，恐怖活动案件），严格规定缺席审判中的重大案件必须具备一些条件。

笔者认为，根据我国国情，现阶段不易适用方法一的立法，理由如下：我国在简易程序中尚未赋予被告人简易程序的选择权，一步到位的要在简易程序中赋予被告人出庭选择权太过于急速。法官如何认定被告人是否应当到庭的实践条件不成熟。因此，还是应当建立严格的缺席审判的条件：经过批捕，根据现有证据确实能够认定案件事实，公诉机关（或自诉人）像法院提出缺席审判的起诉；对案件类型进行限制等：比如规定只有腐败、恐怖犯罪、跨国贩毒、走私等国际刑事案件可以适用缺席审判制度，具体到每种案件也要设立具体标准，如规定反腐案件进行缺席审判的涉案金额，恐怖犯罪对于紧急状态的界定，贩毒、走私等的犯罪金额等。此外，缺席审判的程序上还应当强调公告，对公告的方法、内容、时间的要求都要严格于一般公告；对其后参加诉讼的当事人尽更多告知义务。

2、建立完善补救措施：

缺席审判不是为了制裁，为了减轻对公正价值的损害，因此，具针对性的补救措施必不可少。

首先，缺席审判时，必须由辩护人代理缺席的被告人在场。特别是当被告方死亡的时候，如果缺席被告人的继承人或近亲属未委托辩护人,人民法院必须为被告方指定律师进行辩护。澳门、法国和意大利的刑诉法典对此都有规定。对被告人进行缺席审判时必须有辩护人之援助。利于辩护职能的行使。

其次，撤销缺席判决的制度需要完善。可以借鉴法国关于对缺席判决的异议和撤销抗传制度。即在用尽各种通知手段后，如果被告人仍不到庭，可以进行缺席审判，但在规定的可撤销刑罚的期限内，如果异议人或抗传人自首或者被捕，原来责令其到庭的命令发出后进行的各种程序全部失效。也就是说赋予缺席方一定的异议权。只要缺席理由成立，则可引起法院的重新审查的效果。从而使缺席审判具备自我反思功能，更加强调程序正当。法国的轻罪和违警罪中，由于absent≠defaut，对于被告人主观上规避法律，通过脱逃等方式故意缺席的情况，带有一些惩罚性质，即被告人对判决不服，不能提出异议，只能上诉——实际上隐含了对脱逃人的一种惩罚。但是，重罪案件的撤销抗传制度并不受该主观性质的左右，重罪案件的absense属于contumace，无论主观是否逃避，都适用抗传，只要被告人归案旧可以启动救济措施。这也说明刑事缺席审判撤销制度的救济性质的重要。

3、有关附带民事和单位犯罪的缺席审判

被告人在犯罪后逃跑或由于自己主观原因导致诉讼行为能力丧失的。只要掌握了足够证据，就可以进行缺席审判，先解决财产问题，,以避免由中止导致终止，从而损害公众利益和被害方利益。

单位作为被告的，由于我国规定被告人是法人时,也必须由代表人出庭,而不能缺席审判，因此，如果法定代表人或指定的诉讼代表人拒不出庭时，对于单位犯罪案件的及时审理十分不利。但是，由于单位犯罪中，对于单位的处罚只可能是财产刑，这点同附带民事很相象，故诉讼代表人的缺席并不会影响到法院的执行。而且，单位犯罪的诉讼代表人与单位犯罪中的主管人员、直接责任人员不可能为同一人，因此，单位的诉讼代表人不出庭，不会影响到主管和直接责任人的定罪量刑，在跨国经济犯罪日益严重的情况下，建立单位犯罪的缺席审判，利于打击单位犯罪，保护社会利益，法理上并无不妥。

对外逃贪官缺席审判势在必行

现在，缺席审判在民事案件审理过程中所占份额逐渐呈上升趋势。一般而言，缺席审判主要是被告不到庭。原告不到庭的，法院一般会按自动撤诉处理。本文就被告不到庭而造成的缺席审判中的证据认定问题进行初浅的探讨。造成缺席审判的原因，一是在诉讼阶段，被告外出下落不明，公告送达诉状副本及开庭传票等诉讼材料，确定开庭时间后，被告不能到庭。二是被告收到开庭传票后，由于怕败诉或其他原因而不愿到庭。如被告不到庭，无法对原告的举证发表质证意见，对原告的诉讼请求也无答辩意见，因而影响了法院对原告所举证据的认证。

在我国，缺席审判只是在民商事案件中进行，对于刑事犯罪案件中的被告人进行缺席审判还是一个空白，至今也没有做过这一方面的尝试，但是随着社会的进步和发展，有关对刑事犯罪案件的被告人进行缺席审判的问题已经摆到了我们的面前，这不仅关系到对外逃犯罪，特别是对外逃贪官处罚，而且还关系到一个国家的主权尊严。

当然，对于刑事犯罪案件中的被告人进行缺席审判，不可能仅仅通过发表一些议论、谈一些看法、搞一些论证就能够实施的，它是一个复杂的系统工程，既要有一套严格的诉讼程序，又要有一个与国际刑事组织合作的基础。

首先要认真研究和领会《联合国反腐败公约》。从公约中的基本原则来看，要想追究外逃贪官及其赃款，必须有生效的法院判决，如果没有一份在法律上生效的裁判文书，即使你有万般理由也是徒劳无用的。因此，为了维护国家主权，有必要开展对外逃贪官的缺席审判，但是在缺席审判外逃人员上要严格按照《联合国反腐败公约》中所确定的对象——各类经济犯罪。同时，在理解和执行公约中，既不能死抠条文、墨守成规，也不能牵强附会地将一些不属经济犯罪的被告人纳入缺席审判行列，而是要灵活运用，并且特别要加强同国际间刑事组织的合作与配合。

其次要研究和制定相关的缺席审判程序，确保审判的公正性和公信力。现阶段我国刑法和刑诉法中虽然没有现成的法律条款，但我们完全可以借鉴发达国家的成功做法，结合我国的实际情况制定出不违背国际公约原则的刑事诉讼程序。即使缺席审判的被告人没有到庭，仍然要履行法律规定的法律文书送达、告知各项诉讼权利和义务，履行方式可以采用国内公告和在被告人外逃所在国公告，如果被告人在规定的时间内没有任何表示，也不到庭接受审判，即视为接受公告所确定的内容，如果是作出判决的公告，在规定的期限届满以后，即发生法律效力。这样做是符合《联合国公民权利和政治权利国际公约》中关于“出庭审判权”规定的。

反腐败已经成了一个国际关注的问题，它不仅需要各国共同遵守国际公约的规定，而且也需要国际间刑事组织的协作和配合，更需要所在国制定一套符合国际公约规定的诉讼程序。只有融入国际反腐斗争的行列，在世界范围内建立反腐同盟，才能确保国家主权的尊严，才能使国家利益不受损失，才能使贪官无藏身之处。我们期待着刑事案件缺席审理的法律早日出台。

缺审判制度就其学理定义应是法律规定的，在民事诉讼中由于诉讼一方当事人未能到庭参加诉讼，法院对于未到庭当事人究竟受胜诉之判决？或应受败诉之判决？或法院仍应斟酌已有诉讼资料就个案情形决定之，亦即未到庭之当事人必受败诉之判决？ 即是规定法院在一方当事人不到庭的情况下对民事诉讼案件如何做出终结性处理决定的制度。

我国《民事诉讼法》第129条至131条的规定可概括出对我国缺席审判制度的法律定义——法院在审理民事案件过程中，在一方当事人无正当理由拒不到庭参加法庭审理的情况下，为保障法庭审判活动的公正与效率，维持法庭审判秩序，保障到庭参加审理一方当事人的合法权益，而对案件进行审理、做出裁判的制度。

合理的缺席审判制度能保护当事人的诉讼权力，在一定的情形下缺席审判制度能实现简化程序、诉讼经济的目的。但就《民事诉讼法》关于缺席审判制度的规定看，我国《民事诉讼法》立法的理论指导上存在误区、规定过于原则、法律规范不够周全、司法实践中可操作性弱，在实务中容易被法官或当事人不正当的滥用。本文拟从法院进行缺席审理时对证明责任如何分配、法官认证职责如何履行的特点与缺陷，以及对我国民事诉讼证据规则对缺席审判制度的保障所存在的缺陷发表以下浅见，以求抛砖引玉之功，望能达与各位同仁对此问题进行探讨并得各位同仁指教之效。

3、轻微案件中的缺席情况

如上所述，我国的简易案件中，为了节约司法资源，公诉人作为控方可以不出庭。在日本，轻微案件中，被告人到庭既是被告人的权利，也是其义务，在认为到庭对保障被告人的权利并不重要时，可以免除其到庭义务。这种情况的缺席判决，不是无法出庭，而是为了提高效率，由法律预先规定一部分案件不需要被告方出庭，例如，日本刑诉法规定：相当于50万元以下罚金、科料的案件,被告人也可以不到庭（日本刑诉法第284条，但是应当让其代理人到庭）；相当于拘役的案件,除宣判的日期外的其他审理期间，经法院许可可以不到庭，但是相当于3年以下惩役、禁锢或50万元以上罚金的案件除外。类似的立法还有法国，《法国刑事诉讼法典》第411条规定：因可处罚金或二年以下监禁的罪行而受传唤的被告人，可以致函审判长要求予以缺席审判，请求在不出庭情况下，经辩护人辩护审理案件。但此项函件应附入案卷。且法庭可拒绝此请求。值得注意的是，在法国刑事诉讼法中，轻微案件的缺席审判不等于不出庭，即如果法庭拒绝缺席审判请求后被告人不出庭，不得视为缺席审判，这主要会牵涉到撤销缺席判决的救济措施。

也就是说，对于那些事实比较清楚的简单案件，在适用简易程序或者判决轻微的情况下，根据法律的规定，本身就可以辩方缺席判决。

我国缺席审判制度缺陷和产生的原因

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第一百三十一条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三条法律规定构成了我国缺席审判制度的基本内容。

对原告缺席的处理，按《民事诉讼法》第一百二十九条规定是“可以按撤诉处理”，就字面理解法院只需凭原告在法院传票指定的到庭时间内没有到庭的事实，作为法院裁定的事实基础，就推定原告放弃了争取胜诉权，推定原告已经对自己的诉讼权利做出处分，以求停止审判，结束诉讼程序。就原告不到庭的结果来看，原告不到庭法院可按原告撤诉处理，法院并未对原告起诉提出的实体问题做出处理结论，结束诉讼程序的决定对原告实体权利并无影响，其享有的诉权并未失去，原告撤诉后还可就同一问题重新起诉。

因对缺席审理程序立法过粗，存在法律盲区，以及法院内部管理体制上利用行政手段管理审判业务所存在的不合理因素，对法官在诉讼中的地位和作用存在不同的认识、理解，以及诉讼当事人在诉讼中扮演角色有不同的看法等原因，在原告不到庭的情况下,法官对<民事诉讼法>多会做出区别对待的理解,此时被告只能消极地等候法院的裁定。被告对法院做出的裁定既不负担举证的义务（除被告提出反诉外），被告也无权向法院提出权力主张，也就是因原告不到庭，法院可按原告撤诉处理，原告付出的只是损失已交纳案件受理费的一半的代价，实体权利并未受到损害，甚至在原告可能面临败诉的危险时，原告可利用立法上的这一缺陷，以缺席法庭审理来逃避败诉的危险；因相应的程序法上的限制、保障措施缺乏，原告在法院裁定按原告撤诉结案后，还可无数次的起诉、撤诉，而被告则只有消极应诉的义务，对原告以缺席的方式损害自己可能追求到的胜诉权无法通过原告提起的诉讼主张救济自己权利的要求，他还无权在原告提起的诉讼中对原告滥用起诉权给自己为应诉投入的人力、财力造成的不应有的损失寻求司法救济。有的法官主张，对原告不到庭是否准许按原告撤诉处理，还应由法院审查后决定是否准许，对于明显违反法律和社会公德的情形，完全可以不准许原告撤诉，对以上的问题不就很好地解决了。而提出这一看法的法官显然弄混了我国《民事诉讼法》关于一、二审程序中，人民法院的审判职责和审判权行使的范围和方式，对程序启动人要求撤回诉讼请求是否有违反法律、违背社会公德的情形进行审查并决定是否准许撤诉，这是二审法院在上诉人启动二审程序后所享有的职权，如把这一职权引入一审程中，那么将会出现无法寻求法律依据将诉讼继续进下去的尴尬。但如不这样处理以求得法官内心的平衡，直接裁定按原告撤诉处理，从逻辑上讲显然违背了民事诉讼法当事人地位平等的原则。另我国《民事诉讼法》虽规定了原告不到庭，法院可按原告撤诉处理，既然是可以那就也可不可以了，这完全看法官如何驾驭法庭的审理活动了。因法院内部对法官审判活动采用行政手段进行管理，将结案率作为对法官业绩考核的主要指标，在原告无正当由不到庭参加诉讼的情形发生时，法官为追求结案率的增加，大多是会做出裁定按原告撤诉的处理决定的。虽也有法官主张既然法律规定是可按撤诉处理，那法律仍将审查权决定权交给了法院，法官可对原告不到庭的原因进行审查，对于有不正当目的、有违反法律规定的情形，可不准许其按撤诉处理。但这又会出现诉讼程序推进无法可依的尴尬，（至少在目前不是法官自身为追求公平正义、为求得做出裁判时的内心平衡所做出的努力能够解决的可已解决的。）我们知道，民事诉讼是当事人间因私权利益发生纠纷，而由权利受损人向法院提出请求，而启动法院对双方的民事权益争议进行审理的一种诉讼活动，根据不告不理的民事诉讼原则，当事人不仅是一审诉讼程序的启动者，也应是诉讼程序进程的推动者，在原告无正当理由不到庭参加诉的情形下，除被告提出反诉的情况外，法院如不准许其撤诉，那么法院在以后的没有原告继续主张权力的诉讼程序的进行之中，法院对什么问题进行审理，根据现行法律规定，如不按原告撤诉处理，继续进行诉讼活动又与《民事诉讼法》的基本原则相违背，且缺乏诉讼活动继续进行的正当理由，这不是法院凭借自身努力所能解决的。那么《民事诉讼法》第一百二十九条规定的“可”按撤诉处理在民事一审诉讼中，已没有了实际意义。

民事诉讼活动中的证明对象除作为裁判基础的实体法上的事实构成要件外，程序法律事实也应为证明人举证证明之对象。而证明责任的分配是在作为法院做出民事裁判基础的事实构成处于真假不明的状态时，法院将事实构成真假不明的证实责任和可能造成的不利裁判后果，依据一定的原则在当事人之间进行的分配，也即证明责任的分配是法院享有的审判职权，责任的分配者也是法官在诉讼中应当扮演的角色。而在司法实务中在原告不到庭的缺席审理的情形下，法院做出裁定的事实依据，基本都是根据法院在庭前准备阶段，依照《民事诉讼法》所为诉讼行为的工作记录——向原告送达开庭传票的送达回证。只要法院有依据证实向原告依法送达了内容符合法律规定的传票，而原告在传票指明的时间没有按时到庭，也未向法院提出不能到庭的正当理由，证明任务就已完成了。就此可以看出，这一诉讼阶段里对程序法律事实履行证明责任的就是法院自己，而根据我国《民事诉讼法》的规定以及相关的司法解释（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定），法院依职权收集证据只限制在法律、法规规定的范围之内，并且法院收集证据是法院依法享有的权力，而不是法院应当履行的义务。不告不理原则是我国《民事诉讼法》的一项基本原则，这一原则不仅仅在当事人启动民事诉讼程序时适用，也应当适用于民事诉讼的整个进程之中。在原告不到庭参加自己启动的诉讼时，法院直接依照《民事诉讼法》第一百二十九的规定对案件做出处理，容易导致法官为追求结案效率，根据法院自己进行诉讼活动掌握的凭据，在没有当事人申请的情况下，直接裁定按原告撤诉终结案件的审理程序，这样理解、执行法律的结果，是否让人感到过分夸大了法院依职权调查取证和诉讼主持者的积极的一面，而忽视了这种做法可能给当事人举证责任实际落实带来直接和间接的消极影响。如果我们错误的认为，法院有权不局限于双方当事人所提出的法律事实，并且可以随意的为追求裁判结果调查法官认为对案件有意义的其他事实，可以在没有当事人提出申请的情况下做出终结诉讼的裁定，也即是法院的民事裁判结果不完全甚至主要不是以当人的行为为基础，这必然会使法院裁判的公正性受到怀疑。

除以上关于缺席审判制度的立法过于原则，缺乏可操作性外，在审判实践中，法官对法律原则的不同理解，也是导致我国缺席审判制度在司法实务中产生执行结果不统一的缺陷的重要原因。在审判实践中，大多数法官对《民事诉讼法》第一百二十九条的规定，理解为在原告无正当理由不到庭参加诉讼时，法院做出按原告撤诉的民事裁定的事实依据，就应是法院收集的证据所证实。而法院在收集这些证据、做出裁定时并未依据任何一方当事人的申请，就依职权自行为之了，这就明显的与《民事诉讼法》关于谁主张谁举证的原则和民事诉讼法不告不理的原则相违背了。从《民事诉讼法》第一百二十九条规定的，原告不到庭的缺席裁定由人民法院依职权做出，这明显反应出我国民事诉讼缺席审理受长期存在的职权主义诉讼观念的影响，即我们习惯于从单纯权力本位、职权主义的角度去把握民事诉讼法，把民事诉讼只看成是国家行使审判权的操作规则，而忽视了法院必须遵守的正当的法律程序规则。笔者以为，民事诉讼的本质基础是以保护当事人的“私权”利益为宗旨，在诉讼过程中我们应当按照谁主张谁举证的证明责任的分配原则，去把握“公权”对“私权”纠纷的干预程度，如果法院利用职权——这种“公权”行为过多地干预、介入“私权”利益纠纷，直接产生的消极影响为：其一为有损法院中立、公正和不偏不倚的审判地位。其二，增加了法院的不当负担，有损法律的尊严和法院的公正中立的形象。

对被告缺席，我国《民事诉讼法》规定“可以缺席判决”。按照我国《民事诉讼法》的立法精神，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。根据这一立法精神结合《民事诉讼法》第一百三十条的规定理解我们可以得出这样的结：在被告未到庭或无正理由中途退庭的情况下，法院同样应当查明案件事实，对原告主张的实体权力，依法做出裁决。从表面上看，我国缺席审判制度也以发现真实为目标，充分考虑缺席方在开庭审理前答辩期内提出的答辩状和陈述的事实，以及出原告方在法院开庭审理时向法庭提交的支持诉讼主张的事实依据，经法庭审核确认证明效力后作为查明事实的证据。

但因我国民事诉讼立法存在法律盲区,我国《民事诉讼法》对缺席审理程序只规定了可以适用的情形，而未对具体审理方式和程序作详细的规定。正是这种立法上的粗糙和程序设置的不完善，导致在司法实务中对个案的审理由于缺乏可操作的依据，对被告未到庭的情形下，如何实现查明事实，依法判决的立法目的做出不同的理解，并且常常带着缺席判决是对未到庭被告进行惩罚的手段这样的观念指导审判决实践。

就产生这样对缺席判决的错误认识的原因看，是错误的理解了缺席判决的功能。产生这种错误的原因，应与不能正确看待缺席的性质有关。由于受前苏联民事诉讼理论的影响，我国长期以来形成的职权主义诉讼模式难以改变。在这种模式下，法官是整个诉讼过程的主宰者，权力泛滥，对当事人则过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。有学者认为“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。被告缺席不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序。”被告不到庭参加诉讼，既然是不履行诉讼义务的行为，是对法院审判权的轻视，对他进行惩治是理所当然的事情。由这样的对缺席判决的认识观念，反映在法官在审理案件时对证明责任的分配上，做出对被告不利的证明责任分配、证明效力的认定就一点也不奇怪了。在这样的认识观念指导下，被告不到庭，法官就当然推定被告对原告的诉讼主张予以了认可作为对被告不到庭的惩罚，也就当然地免除了到庭原告对自己诉讼主张举证的义务。既然是被告对原告的诉讼主张已经认可，那法官的审查认证职责也就当然的省去了。既然对需要证据认定的事实，已经靠法官对事实的推定认定解决了，法官的认证职责也免除了，那么对被告得到败诉的惩罚后果也就是必然的结果了。

在很多法官看来仅依照《民事诉讼法》第一百三十条的规定，就只能得出这样的审理结果，那么我们也就不必理会在这种错误理论指导下，对被告不到庭的缺席判决结果，是以牺牲被告对原告诉讼主张进行抗辩防御的诉讼权为代价，会对人们对法律的公平、正义产生何种负面影响。

对缺席判决有这种看法的法官们可曾冷静地想一想，当事人和法官在整个民事诉讼中的地位和作用应是怎样的，按照基本的民事诉讼理论，当事人对整个诉讼过程起着决定性的作用，法院在诉讼中的地位应是中立的第三方，站在争议双方当事人中间进行公正裁判以平息争议。出席是当事人的诉讼权利，缺席是当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家审判权的否定。如果我们错误地理解《民事诉讼法》第一百三十条的规定，把被告不到庭作为对被告进行惩罚的条件，那就不自觉的把“民事诉讼刑法化”了。在审判实务中因法律规定的不明确性而导致法官对《民事诉讼法》第一百三十条的规定得出错误的认识结论，法官在缺乏明确法律规定为依据的情况下，仅凭被告未到庭参加审理就当然地认为被告违反了应当履行的法定义务，是对法庭的蔑视就应对被告时行惩罚，其惩罚的手段往往就是推定被告对原告诉讼主张的认可，而免除原告应负的证明责任，这样做是否已违背了我国《民事诉讼法》规定的以事实为依据，以法律为准绳的立法精神。

笔者认为就《民事诉讼法》第一百三十条的规定看，并不当然的会得出以上错误的认识结论，一百三十条规定的“被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可缺席判决”该法律条款并未对法官应如何做出判决进行规定，那么结合以事实为依据，以法律为准绳的民事诉讼法发现真实的立法神来理解《民事诉讼法》第一百三十条的规定，发现真实的争议事实仍是法官审理案件做出判决的职责。

要发现案件的真实情况就需要有相应的证据，帮助法官对审理的案件事实是否成立做出认定。在被告不到庭的情形下，原告为了自己的诉讼主张得到法院的支持，就必须向法院提交相应的事实依据，支持自己的诉讼主张。法官同样需要对原告提交的证据进行审查，依法做出是否作为定案证据采信，采纳的证据是否足以证实原告主张的案件事实成立。

我国《民事诉讼法》虽没有把被告在开庭前，答辩期限内提交的答辩意见和陈述的事实，以及提交的相应事实依排除在可采信证据之外；但法官对未到庭的被告在答辩期内提交的答辩意见、对案件事实的陈述，以及在开庭审理前作证据提交的事实依据，是否应纳入审查认证范围，确认是否符合法定证据的构成要件以及证明效的大小；法官能否在被告提交的以上证据进行审查认证的基上，结合原告自己的举证对原告主张的事实是否成立做出认定，并依法对案件做出判决，我国《民事诉讼法》未对此作肯定或否定的规定，而另外规定了用作定案的证据必须经过质证。而按只有经质证的证据才能作为定案证据采信的《民事诉讼法》的规定理解，被告在开庭审理前向法院提交的证据因未在法庭审理时质证，是不能作为定案证据采信的。而这样理解执行《民事诉讼法》的规定，又似乎与我们通过审判活动真正的实现了《民事诉讼法》规定的缺席审理制度的价值与功能所做的努力相背离了。虽有法官主张对被告在法庭审理前提交的证据和对案件事实所作的陈述，可以通过原告自认的方式解决证据效力的认定和采信的问题，可是就目前的民事诉讼立法看，法官以什么样的方式将被告的陈述和提交的证据向原告展示，虽然法律还没有做出明确的规定，但从目前司法实务中的操作程序看，答辩意见、被告提交证据向原告展示主体、方式和证据必须经过质证才能作为定案依据采信的法律规定的矛盾仅靠法院的努力是无法消防的；如果国家立法机构不将现在我国很多地方法院推广施行的庭前证据交换制度作为法庭审理的组成部份，以法律之形式加以规范，那么法院对未到庭被告在答辩期间内陈述的意见、举证期限内提交的证据如何处置，就会陷入一种两难的境地——对未到庭被告陈述的答辩意见、提交的证据，弃之不用有违《民事诉讼法》发现真实的立法目的；作证据采信之又与《民事诉讼法》规定的定案证据必须经过质证的法律规定相背离，那么在此情况下法院首先选择的只能是现行法律的规定，因为我们在国家法制体系中饰演的是法律执行得的角色。

我国民事诉讼法规定对一件民事案件的审理施行两审终审制，这一程序设置的目的在于保障各方当事人能够平等地在不同审级的两级法院获得两次审判的机会；二审终审制同时也是一种救济机制，即通过多重审理，可以达到减少审判错误，保障诉讼裁判的质量的目的。《民事诉讼法》第一百三十条只规定了被告经合法传唤，无正当理由不到庭的，法院可以缺席判决，没有对未到庭的当事人所享有的上诉权作任何限制；加之《民事诉讼法》以及相关司法解释（最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干意见、最高人民法院关于民、经审判方式改革亽的若干意见）均没有要求当事人在一定时间内向法庭以及对方当事人提供或者出示有关证据（举证时限制度），在2002年开始执行的《最高从民法院关于民事诉讼证据的规定》虽对民事诉讼当事人举证期限作了一些规定，但这并不能彻底弥补《民事诉讼法》所存在的不限制当事人在第二审程序中向二审法院提交、出示证据，并且不问这些新证据是否能够在第一审程序中提供或出示的缺陷。也就是说，没有举证时限制度的相应保障，《民事诉讼法》第一百三条的规定无疑为缺席审判中不到庭参加一审诉讼的被告为了不正当的目的，轻易地避开第一审程序的屏障，提起上诉启动二审程序，在二审程序阶段根据案情发展需要适时地提供出示证据，发动证据突然袭击的诉讼策略打开了方便之门；从而使二审终审制丧失了其过滤和矫正功能，这必定会严重地影响审判质量，如果法官此时不对相对一方当事人提供及时、有效的程序救济，那么，将使一审原告处于极为不利的境地，不利于双方当事人诉讼权利的平等保护，而立法为法官提供的具有可操作性的实施这种程序救济的依据又太过贫乏了。

完善我缺席审判制度的构想

笔者认为一项制度的建立和完善首必须应有建立该项制度的需要，同时还应为该制度的建立提供充实的理论基础。就缺席审判制度建立需求来讲，在前面的论述中我们不难看出完善的缺席审判制度，是建立和完善我国民事诉讼体制的重要组成部分。

就缺席审判制度理论体系的建立和完善而言，应当立足于现有的制度，引入国外较先进的缺席审判理论和实践经验，结合我国的国情，创立出有中国特色的缺席审判理论。

首先，立足于现有制度，对我国缺席审判制度我们应实现和完善以下方面的功能：鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效控制缺席情形的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。

其次，要更新观念，充分了解国外先进的缺席审判理论。在目前大陆法系国家中，大多以一方辩论主义原则作为建立缺席审判制度的理论基础；在国外关于缺席审判制另一较先进的理论就是缺席判决主义。所谓一方辩论判决主义原则是近代以来，通过各国的立法实践，所形成的缺席审判的两基本模式之一。一方辩论主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请做出判决。一方辩论主义为现代西方大多数国家所采用。一方辩论判决主义要求法院不得在缺席方于准备状中所陈述的事实主张之外和言词辩论期日前提出的证据之外主动地调查收集证据。这与我国现行民事诉讼法的做法是截然不同的，其原因在于我国一直不承认辩论主义，认为它只实现了形式上真实和公正，违背了诉讼的基本价值取向——社会正义。如果说采用“辩论主义”法院的裁判后果是以当事人的行为为基础，只是显示了相对的公平、正义，那么“无论是从政治民主性，还是诉讼的技术科学性的角度来看，辩论主义原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系”。

缺席判决主义是指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定，即当事人一方缺席，不管最初期日还是继续进行的期日缺席，均视为自认出席一方当事人所主张的事实，并以此为基础宣布其败诉。与此同时还规定，在两周之内若缺席一方当事人提出异议，就在同一审级内恢复辩论原状，重新进行审理。1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求而是判决驳回起诉这一点不同之外，几乎完全仿效德国的作法。

诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在实现程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的，而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。另《民事诉讼法》从理论上讲有一条线多个点的特点，也就是一项民事诉讼制度的建立，依赖于其他民事诉讼制度的建立和完善，并且各种制度、措施相互依存，互为其存在的自我完善的基础。从以上两种缺席审判主义我们可以看出，一项诉讼制度的建立是以完善的民事诉讼体制的建立为基础的，没有将相应的庭前准备程序作为法庭开庭审理的组成部分的其他诉讼程序措施上的保障，一方辩论主义或缺席审理主义原则在我国是很难实现的。

再次，先进观念的引入就应以树立与之相适应的观念为基础——缺席判决的做出不以缺席的效果为依据，对任何一方当事人缺席一视同仁的观念。一方辩论判决主义以发现真实为目标，力求所做出的判决实现正义，而这种努力是在充分尊重当事人处分权的基础上进行的，因此较好地处理了发现真实和尊重当事人处分权之间的关系。我国的缺席审判制度在被告缺席时虽也不以缺席为转移而做出对缺席方不利的判决，但是其发现真实是以牺牲当事人的处分权为代价的，这有背于现代诉讼规则。尤其是在原告缺席的处理上，事实上仍根据缺席的效果做出。这样做剥夺了被告相对应的诉讼权利，损害了被告可能胜诉的利益以及为诉讼投入的时间和财力，更为当事例滥诉或逃避败诉提供了方便。因此设计我国缺席审判制度时，既要以发现真实为目标，又要追求程序公正，无论是原告缺席，还是被告缺席，都应平等对待之。

最后，在设计我国缺席审判制度时应考虑相关法律规定之间的相互保障的功能，提供操作性强的诉讼规则，规范缺席审判程序，最大限度地实现缺席审判制度的效能。