美国1977年正式出台了《Foreign Corrupt Practices Act》（简称为“FCPA”），中文译为《反海外腐败法》，该法旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿

美国1977年正式出台了《Foreign Corrupt Practices Act》（简称为“FCPA”），中文译为《反海外腐败法》，该法旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿

以下由Aaron Yang添加：

从朗讯到张恩照——FCPA（《反海外贿赂法》）撞击中国

张恩照和戚道协

59岁的张恩照为中国建设银行服务了41年，41年几乎是一个正常人一生的全部工作时间，这位生于1948年的山东汉子却把这些时间全部用在了一家银行身上。当然，这也为他带来了地位和荣誉：当他的前任王雪冰在2002年1月份因为金融犯罪被革去职务之后，做了两年常务副行长的张恩照成为建设银行的头号人物。作为一家积极筹备改制、即将于海外上市的国有商业银行的领军人物，张恩照由于建行较为成功的股份制改造而备受外人称道。中国大陆著名的经济学家萧灼基曾经评价说：“张恩照能够把国有企业进行资产重组，而且重组的情况相当不错，已经基本上达到了国际上市的要求，这是很不容易的。”

但是对于张恩照而言，这一切在2005年的3月中旬戛然而止。公开的消息称，3月16日召开的建行股份有限公司第一届董事会第四次会议暨2005年第一次会议审议并通过了张恩照因个人原因提出的辞去建行股份有限公司董事和董事长职务的请求。随后，媒体开始挖掘张恩照辞职的幕后因素。根据常理，半年前才成为建行股份有限公司董事长的张恩照，没有理由在银行上市的冲刺期离职。时隔不久，中国权威的财经媒体之一《财经》杂志披露，张恩照在美国加州卷入一场涉嫌贿赂的经济诉讼案。一家美国公司违反了一部美国法律Foreign Corrupt Practices Act（FCPA）向他行贿，贿赂金额达到100万美元。

和张恩照相同，在被迫去职之前，台湾人戚道协也在自己的职业生涯中获得了一个令人艳羡的地位——朗讯中国区总裁。2003年朗讯中国区的营收占到了全球营收的11%；此外，在2004年的2月，朗讯中国同中国联通和中国电信签署了总价值超过3．5亿美元的多项重要合同，此前的2003年9月，朗讯与联通签署了逾2．3亿美元的CDMA三期合同，其竞争对手摩托罗拉和爱立信在此项工程中分别只获得了9000万美元和5000万美元的订单。但是就在2004年的4月7日，戚道协和他的三名同事被指控涉嫌违反FCPA，被迫离开他服务了19年的朗讯。不过，尽管中国媒体热衷挖掘此事的幕后细节，但是至今没有媒体披露受贿方以及事情的全部经过。

张恩照和戚道协这两位先后去职的企业高层人物都同FCPA有关，区别之处仅在于，张恩照是作为可能的受贿方受到处罚，而戚道协则是作为可能的行贿方受到惩罚。

FCPA译名之辩

在朗讯自曝家丑，炒掉包括戚道协在内的四位中国高管之后，FCPA也为越来越多的中国人熟识，但是FCPA翻译成汉语之后究竟叫什么，却至今未能取得一致。

比较常见的有以下几种译法：美国海外反腐败法、美国反海外腐败法、美国海外腐败行为法和美国反海外贿赂法。几种叫法中，最主要的分歧存在于应译为“反腐败”还是“反贿赂”。

“如果从英文直接翻译过来，那么毫无疑问，这个法案应该被翻译为《海外腐败行为法》”，社科院美国所的陈宝森在查阅了资料之后说。但对此也有不同的看法，他们认为：腐败是一个政治性的概念，贿赂才是一个商业的概念，这个法案被翻译为《反海外贿赂法》更为贴切，因为这个法案本身就是针对行贿方的、对美国公司和个人具有约束力的法律，而不是针对受贿方，即外国政府官员的法律。“在美国，很少有腐败这种说法，因为腐败是一个政治含义很强的词语，公司和个人会尽量把自己的行为同政治行为区别开来，在所有正式的商业合同和文件上，都在开头很郑重地声明自己的行为同政治无关，是纯粹的商业行为。”对美国法律颇有研究的梅律师说。但在中国现阶段民众对反腐败的呼声大过反商业贿赂的情况下，学者、媒体和公众都倾向于将这部法律称为反腐败法而不是反贿赂法。梅律师认为，从译名之辩中也可以看出双方思维方式的不同。

FCPA的由来

这部让中国商界震撼的美国法律颁布于1977年。美国司法部的网站上有这部法律颁布的详细经过和该法律的内容。据称，它是在尼克松因水门事件去职之后，在公众的强烈要求之下，对非法政治捐献和洗钱活动进行调查之后所产生的一个副产品。证券交易委员会的调查显示，400多家公司承认它们在海外存在非法的或有问题的交易，他们承认，自己曾经向外国政府官员、政治家和政治团体支付了高达30亿美元的巨款，而且多数都是自愿行为。这些公司中，超过117家公司跻身财富500强。陈宝森举例说，证券交易委员会1976年5月12日报告给参议院银行委员会的案例揭示，埃克森公司在1963－1972年行贿的金额高达7800万美元；洛克希德公司秘密向客户支付过数百万美元巨款；在通用电气公司和西屋公司为夺取菲律宾核电站合同所进行的激烈斗争中，技术较差的西屋公司为了获得两座价值500万美元的核反应堆合同，支付给菲律宾第一夫人“铁蝴蝶”伊梅尔达·马克斯的亲戚1730万美元。这就是“立法的需要”，美国司法部的网站上这样说。

这部法律惩罚的对象是，为了获得或者保持生意，而向外国政府官员、政治家或者供职于外国政府控制的机构中的人员行贿的美国公司或者个人。对个人的惩罚措施为10万美元的罚款和五年监禁；对公司则是最高200万美元的罚金。FCPA包括两个部分，一部分是要求企业根据FCPA加强内部控制的会计条款；另外一部分则是大家熟知的反贿赂条款。“对于大多数在海外的美国公司而言，尽管对FCPA耳熟能详，但是绝大多数员工是不知道FCPA的详细内容的”，位列500强的卡夫食品公司大中华区的法律顾问李国亮说。他进一步解释说，这是因为FCPA的有关规定已经内化到了公司加强内部控制的规定之中。而此前FCPA在中国，也只在会计和审计专业讲解加强企业内部财务控制时会提到。据陈宝森介绍，这部法律由美国司法部和证券交易委员会联合执行，而且，每届政府对该法案的实施力度都不同。在里根和布什执政期间，力度较小，而到克林顿任期内，又开始加强。

撞击效应

但是，一部为约束美国公司和个人行为的法律却对发展中国家起到了很强的撞击作用，即使在这部法律制定之前，美国人惩罚本土企业的行为也已经对其他国家产生了不小的外部影响。

1976年2月——此时的日本还是一个典型的发展中国家，FCPA也还未制定，美国洛克希德公司以1210万美元贿金获取日本全日航空公司价值4．3亿美元的飞机交易合同的丑闻败露，洛克希德公司总裁卡尔·科特奇恩被迫引咎辞职。但是心怀委屈的科特奇恩在《星期六评论》（Saturday Review ）上发表文章对自己的行贿行为进行辩解，说这种贿赂现象在日本十分普遍，甚至已经得到全日本社会的默许。这一说法在日本社会引起了更大的震动。2月6日，根据美国参议院外交委员会跨国企业委员会提供的消息，日本社会党等在野党在众议院预算委员会上开始追究洛克希德公司向日本政界的行贿问题。当时的总理大臣三木武夫以一名杰出政治家的勇气和决心表示要彻底调查此案。随后，日本东京地方检察厅、警示厅和国税局共同介入调查。3月份，美国政府为日本政府提供了有关行贿的资料。5月份，日本参议院、众议院先后成立了洛克希德问题特别调查委员会。

这一系列调查产生了类似于美国“水门事件”的后果。1976年7月和8月，前内阁总理大臣田中角荣先后被起诉违反外汇及外贸管理法，受贿5亿日元。起诉理由是，田中角荣在1972年访美期间利用职权接受洛克希德公司贿金5亿日元，作为交换条件，日本购买该公司的一批飞机，其中包括运输机、战斗机、侦察机等。1977年11月，东京地方法院开庭审理此案。案件的审理延续了将近六年，受到传讯调查的460余人中包括国会议员、内阁官员、全日航空公司和丸红公司的高管。至1983年10月案件审理完毕时，田中角荣被判有期徒刑4年，并追缴罚金5亿日元。其他相关的政界和商界人士也受到追究。

臭名昭著的洛克希德贿赂案对日本产生了重大影响。作为对美国惩治本土公司海外行贿的反应，日本公司在此后也开始着手清理国内的腐败现象。与此同时，日本的经济也在高速发展。此案件后来被经济学家理查德·乔治稍作变形，收入了他的著作《经济伦理学》中，用来解释美国法律FCPA。

在朗讯事件中，根据媒体报道，对朗讯行贿对象展开调查的结果至今尚未公布。曾经有投行人士向《财经》表示：“如果按FCPA的标准，100%在中国电信市场上的大公司都有问题，无论美国的还是欧洲的、国营的还是民营的”，同样，张恩照事件的具体细节也尚不为外界所知。但是FCPA对中国同样产生了撞击效应，至少，在朗讯事件中，媒体普遍把矛头对准了所谓的中国商业“潜规则”，而张恩照事件也让公众开始反思中国的金融腐败问题。

观念和规则

对于中国公司，除了众多反思之外，FCPA的撞击效应更多表现在观念冲击和规则对接上。观念冲击是指FCPA所传达出的强烈的公平竞争观念；规则对接则是指中国的商业规则应当如何更好地和成熟的市场竞争规则接轨。

一位为中国商务部和它的前身外经贸部服务多年的中国律师对记者说，根据他的理解，FCPA的制定更多的是出于一种公平观念，而不是出于利益之想。这位曾经就读于美国俄亥俄州大学法学院的律师承认，在制定该法律时，确实有一种考虑，竞争很多存在于美国公司间，而非美国公司和外国公司之间。这种说法在美国司法部的网站上可以找到。但是他认为这更多的是成熟的市场经济所要求的公平观念所致。作为佐证的还有，美国拥有全世界最完备的反垄断法案。而水门事件中，尼克松所运用的非法竞争手段正是严重违反了美国人的公平观，所以在美国能发生总统在媒体的压力下辞职这样的事情。目前，在对FCPA的解释上，国内很多人都是以利益分析作为出发点，比如这部法律尽管在具体订单上可能让美国公司陷入困境，但是对于美国树立自己的形象很有好处。他认为，这样的分析显然只是考虑到了FCPA的立法原因和它所传递的观念的一个方面，而我们应该把这部法律理解成为维护商业上的公平竞争而制定。

作为一名研究美国经济的学者，陈宝森更强调的是成熟的市场经济和不成熟的市场经济之间的对接。朗讯事件中，媒体所热衷揭示的就是中国的商业潜规则和美国商业规则的撞击。规则不对接似乎对美国企业影响相当大。在FCPA制定之后，美国国内一直都有跨国公司争辩说，此法案让他们在跨国竞争中陷入不利地位。美国商业局的一项研究指出，从1995到1996年间，美国企业因为没有采取贿赂行为，已经损失了100个国外契约，共值450亿美元。前财政部次长Eizenstat相信，在1997年会有300亿美元的契约损失，因为它们会被其他国家从事贿赂的企业抢走。根据《美国国家出口策略报告》 1996 显示，愿意贿赂外国官员的跨国企业可以得到约总成交契约数的80%。国际法专家玛格丽特·盖蒂曾经这样安慰美国公司：“无论如何‘在道德上比你优越’是一个可敬的、短期内无效率的、长期却会有用的商业策略。”

目前，联合国、世界经贸合作组织、美洲国家发展组织等国际组织亦将此种反贿赂和公平竞争的理念付诸实践，越来越多的国家赞成在跨国商业竞争中，不应采取贿赂作为赢得合同的手段，这种商业规则得到了越来越普遍的运用。国际组织透明国际也开始每年发布清廉指数和行贿指数来衡量一国的腐败程度。经济学家们普遍认为，腐败是向企业增税，重税则必定会妨碍经济发展，即使忽略政治上的影响，在经济上也是最直接的利害关系。全球通行的商业规则正在对接之中。

张恩照事件

原告G&D公司（Grace & Digital Information Technology Co.Ltd）曾于2000年12月起，帮助美国著名金融IT服务供应商FIS的前身AIS在中国销售金融服务软件。双方签订的协议规定，任何一方不得触犯FCPA的任何条款，向客户建行的官员或其他政府官员行贿。销售成功之后，G&D将获取一定比例的交易金额作为报酬。这起交易金额总计1．76亿美元，按照合同，G&D有可能获得约五千八百多万美元的佣金收入。但是G&D称，张恩照和AIS的共谋让这笔佣金成为泡影。起诉书称，2002年 5月，张恩照接受AIS的邀请，前往全球最豪华的高尔夫球场之一加州卵石滩度假。在这次高尔夫之旅中，张恩照同AIS签署了新的协定。这个交易的另外一部分是，AIS为张恩照租借了高尔夫球杆，并且以咨询费形式向张恩照支付了100万美元。AIS的这些行为，构成了对张恩照的行贿，违反了FCPA的有关规定。

近期与FCPA有关的公司Titan Corporation

（巨人公司）

Titan是一家国防工程承包商和军火商。Titan和洛克希德·马丁公司的合并在2004年受阻的原因部分是由于其在海外的非法支付行为。2005年3月，美国证券交易委员会指控Titan亵渎了FCPA，向贝宁共和国总统的商业咨询顾问支付了超过350万美元的贿金。Titan将被迫缴纳出通过行贿获取的利润大约1200万美元，并且支付罚金1300万美元。

Micrus Corporation

Micrus Corporation是一家私人控股的医疗设备公司。Micrus同政府在2005年的3月同美国司法部达成了一项协议，以换取司法部不起诉该公司违背FCPA的行为。这是由于该公司主动揭发自己的海外贿赂行为，并且采取了相应的补救措施。公司为了换取美国司法部的不起诉，要向政府支付45万美元的罚金。另外还必须承诺配合司法部针对FCPA的行动，为公司违背FCPA的行为承担后果，采用一项以前未采用的FCPA项目，每三年聘请独立的审核专家审核公司内部控制的效果等。但是美国司法部并没有批露该公司具体违背FCPA的行为。

Monsanto Company

（孟山都公司）

生物和农业技术公司Monsanto在2005年1月6日向美国证券交易委员会缴纳了50万美元罚金，作为它违反FCPA向印度尼西亚政府官员行贿的惩罚。证券交易委员会的起诉书称：一位Monsanto高级管理人员通过印度尼西亚的一家咨询公司向一位印度尼西亚环保署的高级官员行贿5万美元。因为印度尼西亚环保署可能出台一项不利于Monsanto的生意的管理规则。但是尽管5万美元的贿金被送到那位官员手中这项规则并没有因此而被废除，随后这位高级经理通过假造发票的方式来掩饰此事。

委员会还指控Monsanto曾经向140位现任或前任印度尼西亚官员和他们的家人行贿，贿金总计约70万美元。这70万美元由Monsanto在印度尼西亚控制的两家公司提供。

Invision Technologies Inc

这是通用电气新近合并的一家公司。在合并中，这家公司正接受美国司法部涉嫌违反FCPA的调查。2004年12月，它同美国司法部达成协议，并且向政府支付了80万美元的罚金。同时承诺自己在海外投资过程中会配合美国司法部和证券交易委员会关于FCPA的调查。而通用电气也承诺将把该公司纳入自己提防违背FCPA的体系。

Lucent Technologies

（朗讯公司）

2004年11月，全球最大的通讯商之一朗讯在沙特阿拉伯触犯FCPA的丑闻被发现。朗讯被揭发向沙特阿拉伯电信部长Dr. Alo AID-Johani行贿1500万到2500万的现金和礼品。《华尔街日报》11月16日的封面报道还指出向Dr. Alo AID-Johani的行贿还包括为其在西雅图一家顶级癌症治疗中心支付高达200万美元的治疗白血病的费用，朗讯为此得到了沙特阿拉伯政府50亿美元的订单。据称，这也是朗讯在中国自己揭发自己违背FCPA的直接诱因。

Halliburton

Halliburton是全球最大的石油公司之一。2004年11月，《华尔街日报》称该公司可能存在违反FCPA的行为，为了获取数十亿美元的合同而向尼日利亚的政府官员行贿。但是该公司的发言人称没有发现存在行贿的证据。政府已经介入调查。

Daimler Chrysler

（戴姆勒—克莱斯勒公司）

2004年10月，媒体报道，一位Daimler Chrysls 的前会计师向美国联邦法院举报该公司存在违背FCPA的行为。这位会计师说，这家全球最大的汽车制造商之一利用40个银行账号向外国政府官员行贿。Da i mler Chrysler和通用汽车、福特汽车一起，成为了美国证券交易委员会调查的对象。

美国《反海外贿赂法》(FCPA)评述

“FCPA”即美国《Foreign Corrupt Practices Act》的简称，该法于1977年制定，1988年修订，旨在限制美国公司利个人贿赂国外政府官员的行为，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。

—、立法

FCPA的立法背景之一是由于“水门事件”的影响，民众越来越强烈地要求厘清美国公司与外国政府之间的嗳昧关系。而导火索则来自于证券交易委员会（SEC）的一份报告，在该报告中，有超过400多家的公司承认有过可疑或非法支付的行为，其中有100多家居行业500强之列。贿赂外国官员显然是种不道德的行为，有违美国公众得到的期望和价值观；此外，这种行为也极大的腐蚀了美国一直引以为自豪的市场体系的效率。但是在贿赂几乎成为一种“商业惯例”的国际贸易领域，“众人皆醉我独醒”的单方政策是否符合美国的根本利益？

美国国会为此成立专门委员会议讨论利决定如下两个事项：（1）美国是否应干预海外贿赂行为？（2）如果进行干预，适当的方法是什么？

反对美国就海外贿赂立法的核心观点在于：通过单方面立法来约束本国公司和个人进行海外贿赂的直接后果，将使美国公司的竞争处于劣势地位；而且，这也与政府一般不直接干预市场的理念相忤。

国会辩论的结果认为，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过竞争提供最优价格和质量的产品或服务，贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行，而这正是政府干预的理由之一。此外，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之间的竞争。

就如何规制海外贿赂，委员会内有3种方案：国会强力主张将海外贿赂行为非法化，为此，涉案人员和公司须承担民事和刑事责任；以总统为代表的行政部门在外交考虑的基础之上，仅要求有关公司和个人定期披露即可；SEC则从保护投资者的角度强调财会制度，要求所涉公司建立内部控制机制。

1977年的FCPA主要采纳了国会和SEC的建议，没有规定披露义务，主要的理由在于披露成本过高，但对本国公司威慑性不强。

该法规定：外国政府官员指的是任何履行公共职能的人员，而不论其官阶的大小。所谓贿赂指的是向外国官员支付财物，以达到获得或保留业务的目的。为防止行贿人脱法，行贿不限于直接行为，通过第三人行贿也由FCPA来调整，只要所涉人员或公司有理由知道该行为。就法律后果而言，被确认违反法案的公司罚款最高可达100万美元，个人处罚的额度为1万美元的罚款，或最高5年的监禁。

二、修订

由于FCPA的适用范围限于本国公司和个人，给美国公司的海外扩张造成了一定的制度成本，因此，自FCPA颁布之时，就受到众多大型公司的激烈反对。为了美国公司的利益，同时也是回应对该法的批评，国会通过了1988年《全面贸易与竞争法》（OTCA）从而对FCPA进行了修订，主要有5个方面：

1．修订中将向国外政府官员的支付分成两类：一种称为腐败性支付（corrupt payment），其目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；另一种支付称为加速费（facilitating or expediting payment），其目的仅在于完成或加快政府文牍进度。在修订案中，前者被认为是非法的，而后者被认为是合法的。

2．修订案增加了两项抗辩条款：第一，如果支付依相关国的成文法律和法规是合法的话，则可以此作为FCPA下的抗辩；第二，如果支付的费用是与商品和服务的促销或执行一个同政府或其机构的合同直接相关且额度合理，也可以作为FC－PA下的一个抗辩。

3．将“有理由知道”修改为需实际“了解”支付的全部或一部分的确是为行贿而做出的。

4．废止了“Eckhardt Amendment”，即对于公司雇员或代理人的起诉，无需以相关公司违反FCPA为前提。

5．对违法公司的罚款金额从100万美元提高到200万美元，个人处罚额度从1万美元提高到10万美元，个人的罚款不得由公司补偿。

上述修订，一方面加强了处罚的强度，但另一方面却规定了众多的豁免，或是将众多的被1977年FCPA认为是违法的行为合法化，或是增加抗辩条款以及修改实体要求以提高起诉和证明的难度。此外，1988年的修订还认可了“替罪羊制度”，从而使得大公司可以通过先抛出其中层管理人员，然后再以不了解为由而逃脱可能的法律责任。

三、国际化

FCPA为美国国内法，其效力的发挥实际上建立在属人管辖基础之上，突出一点体现在该法仅适用于本国公司和个人。美国公司为确保其在海外的业务和获得公平贸易机会，要求美国政府输出这一法制。FCPA的国际化的一个主要途径是通过国际组织形成多边公约，成果体现在：1996年3月29日OAS通过的《美洲间反腐败公约》、1997年11月21日OECD通过的《反对在国际商事交易中向外国官员行贿公约》以及2003年12月9日UN通过的《联合国反腐败公约》。根据OECD的公约，美国又对FCPA进行了修订，从1998年起，该法对于在美国境内向国外政府官员行贿的外国公司和个人也适用。

FCPA国际化的另一个补充途径是，当FCPA多边化受挫时，美国可以利用1974年贸易法第301条款对那些认同贿赂为正常业务模式或未有效阻止本国公司利用贿赂获取合同的国家进行制裁。当然，美国这种单边主义做法在WTO体系下将会受到严重的质疑。但早在克林顿执政时期，国会已经认定贿赂和腐败属于第301条款中贸易壁垒之范畴，因此，并不能完全排除这种可能性。

四、FCPA与中国———代结论

实际上，就反腐败的法律而言，中国的立法不可谓不完善，打击的力度不可谓不大，但仍有很多工作需要做。

按常理，在通过FCPA之后美国公司的竞争优势将受到很大的影响，但有意思的是，实证的结论并不支持反对者的这些主张：在美国通过FCPA之后，出口继续增加，表现好于德国、法国、意大利甚至日本。从这个角度而言，美国的FCPA可以给中国的反腐败和经济发展的思路提供有一个佐证：维护市场公平的竞争秩序，不仅可以减少腐败的发生率，同时也是促进经济发展的必要条件之一。的确，在经济转型期，将企业投向市场而又无相应成熟规则的情形之下，不可避免滋生腐败现象，但是，如果认为腐败是市场经济的派生物，那将犯下一个前提性的错误。

重要的是，在市场化的同时需要有独立的规制机构，保证市场尽可能具有竞争性———因为，问题是出在市场化的进程，而绝对不是市场本身。

作为总结，就当下流行的“规范中发展，发展中规范”口号，本文认为最好加上一个注脚：规范也好，发展也好，一定要以市场配置资源为基础，市场一定要有充分的竞争，规范的目的是建立充分竞争的市场而绝不仅仅为了取得特定的发展的目标。