| 词条 | 国际法的渊源 |
| 释义 | § 国际法的渊源 § 正文 指国际法的形式渊源，也包括实质渊源（见法的渊源）。国内法的渊源主要是国内立法和习惯；国际法的渊源主要是国际条约和国家之间的习惯。联合国《国际法院规约》第38条规定： “（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： （子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 （寅）一般法律原则为文明各国所承认者。 （卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。 （二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。” 有些国际法学者认为，这条规定不仅表明国际法院在裁判案件时应该适用什么法律，还有助于说明什么是国际法的渊源。 国际条约 国际法的首要渊源。“约定必须遵守”，即条约对于缔约的国家有拘束力，是国际法的重要原则，而有拘束力的条约也就构成国际法的最重要的渊源。 国际条约有一般和特殊之分：前者指多数国家参加的条约，后者则指两个或少数国家缔结的条约。由于多数国家参加的条约带有普遍性，这种条约就直接构成国际法的渊源。两个或少数国家缔结的条约只对缔约国有拘束力，它们只能表现为缔约国之间的所谓“特殊国际法”，而不直接构成国际法的渊源。但是，如果有许多这类条约作出相同或类似的规定，它们就有可能成为国际法原则、规则和制度。在这个意义上，它们也就构成了国际法的渊源。 有人把条约分为契约性条约和造法性条约。契约性条约规定缔约国之间的具体权利、义务关系，造法性条约则创设新的国际法原则、规则和制度或修改原有的国际法原则、规则和制度。造法性条约当然直接构成国际法的渊源，但是，契约性条约也不是与国际法的渊源无关，它们和两个或少数国家缔结的条约一样，也有可能在一定条件下形成国际法原则、规则和制度，并在这个意义上构成国际法的渊源。 国际习惯 国际法的另一个主要渊源。国际条约是国家之间的明示协议，国际习惯是默示协议。从历史上说,国际习惯出现于国际条约之前,是更古老的渊源。当前，在国际法的内容中，国际习惯仍然占着较大的比重，而且在现有的国际法原则、规则和制度的形成中，国际习惯起了重要的作用。 国际习惯是各国重复类似的行为并被认为具有法律拘束力的结果。它是由两个要素组成的：①各国重复的类似行为；②被各国认为具有拘束力。国际习惯与国际通例有别，后者的约束力由于未为各国所承认，因而没有法律效力。 国际习惯有一个逐渐形成的过程，这种过程往往是很长的。但是，国际法上对于国际习惯形成时间没有也不可能有确定的规则。在现代，由于国际关系变化迅速，国际习惯形成的时间有缩短的趋势。有不少国际法原则、规则和制度，如关于大陆架、专属经济区等的法律制度，关于外层空间、环境保护法等的法律原则等等，在较短的时间内就形成了习惯国际法。 国际习惯虽然是不成文的，但是，国际习惯还是要从各种文件中查找。这些文件或者是各国之间的外交文件，或者是国际组织决议，或者是各国国内法律等文件。它们是国际习惯的证据。这种作为证据的资料是大量的。联合国国际法委员会在1950年就曾提出关于使习惯国际法的证据更易于查考的方式方法的建议，按照这些建议，联合国秘书处收集、整理和出版了很多资料。 国际组织的决议 并不是所有的国际组织的决议等文件都有可能成为国际法的渊源，而只有普遍性国际组织的才有此可能；而且只能是这些文件中一部分形成国际法的渊源。它们或者反映着国际法原则、规则和制度，或者体现着正在形成中的国际法原则、规则和制度，而且在国际法的发展中起着一定的作用。这样，这一部分国际组织的决议等文件才形成国际法的补充渊源。 一般法律原则 在国际法的渊源中，这是引起争论最多的一个问题。《国际法院规约》第38条对于一般法律原则的含义没有明确规定。有一种见解认为，一般法律原则就是一般国际法原则，或者说是国际法基本原则。另一种见解主张，一般法律原则产生自"一般法律意识"，即各国之间的共同法律意识。从这种共同的法律意识引伸出来一些具体的国际法原则、规则和制度。由于《国际法院规约》第38条对于一般法律原则加上一个重要条件，即“文明各国所承认者”。因此，一般法律原则必须经过所有主权独立国家承认，才能为国际法院所适用，也才能构成国际法的渊源。国家的承认,或是明示的,或是默示的，而明示的承认表现于条约，默示的承认形成了习惯。依此而言，一般法律原则就不是独立的国际法的渊源。事实上，一般法律原则为数不多，国际法院和国际仲裁也很少适用，在国际法中并不占有重要地位。 判例和学说 司法判例包括国际法院和国内法院的判决，其中，国际法院以及在较小程度上国内法院适用国际法的判例，有助于国际法原则、规则和制度的确立。在权威的国际法著作中，有时也可以找到关于现行国际法原则、规则和制度的引证和说明。在这种意义上，司法判例和国际法著作可以说是国际法的补助渊源，但不是直接渊源。 § 配图 国际法的渊源 § 相关连接 |
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