简介

期望损害赔偿的实现(一、起点：期望损害赔偿 二、替代交易：期望损害赔偿的实现方式 三、替代交易的构成 四、替代交易的适用)

注释

简介

在损害赔偿法中，替代交易是一种有效的计算期望损害赔偿的方法，其已经得到各国国内立法以及国际条约或示范法文本的支持。替代交易相对于传统的期望赔偿或实际履行有独特的理论优势和操作性便利，如接近合同履行后的地位、增加确定性、阻止或最小化间接损失的社会成本、有效分配市场风险等等。替代交易的构成体现为实体要素和程序要素，其中实体要素中合理性最为重要，实践中有必要将替代交易分为搜寻和实际选择两个阶段，而且替代交易无需经由法院或非诉讼程序。替代交易是一种任意性救济方式，只适用于不履行的情况，同时在其适用上不限于商事交易和货物交易等。我国未来的合同法修改应当将替代交易予以制度化，以使期望损害赔偿更具现实力，实现合同救济的目的。

期望损害赔偿的实现

如何实现期望损害赔偿( expectation damages）是损害赔偿法的核心问题之一。传统的市场价格赔偿规则（market-price damages rule）和实际履行虽然有其优点但也有其劣势，在商业实践和一些制定法、案例法中，替代交易是一种独立的期望损害赔偿的计算方式，也是一种违约救济方式。在我国目前的合同法研究中，对替代交易还缺乏较为系统的分析。

一、起点：期望损害赔偿

无论是普通法系、大陆法系还是不属于任何法系的国际或区域合同示范法均认为，违约损害赔偿的目的是填补损害，其基本计算方式为期望损害赔偿。

美国《合同法重述》（第二次）报告人方斯沃斯（Farnsworth)教授认为，“法院如何鼓励受允诺人信赖允诺呢？合同法通常会通过保护期望利益而为之。期望利益就是将受害方置于如合同履行之后的地位上。期望利益也称为协商的利益（the benefit of the bargain)。” 美国《合同法重述》（第二次）第344条第1项明确规定，期望利益是合同法所保护的核心利益之一。英国合同法不是成文法也没有类似美国《合同法重述》（第二次）等示范法，因此它并没有明确的法律条文，但判例和学理同样均认可期望损害赔偿。在Robinson v. Harman[1]一案中，James Parke法官认为：“普通法的规则是，在当事人由于违约受到损失时，就金钱所能及的，他有权就损害赔偿请求被置于合同已经履行时的地位。”学者公认：“违约的赔偿性损害赔偿的目标是要将原告置于如合同履行时将处于的地位……这些赔偿性目标具有根本的重要性。它们决定了（损害）评估的整个过程。”

德国法学家梅迪库斯认为，被害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害。德国《民法典》第249条第1款规定，损害赔偿义务人必须回复假设没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。《法国民法典》第1149条也规定了类似的条文。

上述国家的做法也得到了区域或国际合同示范法或国际条约的认可。《欧洲合同法原则》（下称“PECL”）第9: 501条明确规定：“(1)受害方有权获得他方当事人不履行所造成的损害赔偿，第8: 108条规定的免责除外。(2)可赔偿的损失包括：(a)非经济损失；以及（b)可合理可能发生的未来损失。”第9: 502条规定：“损害赔偿的一般计算是将受害方至于尽可能接近于如同合同履行之后的地位。这些损害赔偿包括受害方已经遭受的损失和被剥夺的利益。”《国际商事合同通则》（下称“PICC”）第7. 4. 2条（完全赔偿）规定：“(1)受害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”

可见，期望损害赔偿是各国法或合同示范法损害赔偿法共同的任务和目标。需要注意的是，我们有必要分析期望损害赔偿与完全赔偿之间的关系。有时，期望损害赔偿等同于完全赔偿，但是无论是期望损害赔偿还是完全赔偿，都是要将合同置于如合同履行时的地位。即然合同实际上并没有履行，那么在客观上很难完全设想履行时的位置，因此期望损害赔偿或者全部损害赔偿不可避免地具有拟制性。正是在这一点上，PECL第9: 502条所使用的词语“尽可能置于如合同履行时的地位”更能准确地反应了这种拟制性。因此事实或描述意义上的全部赔偿很难或者不能实现。期望损害赔偿自身也并非不受限制，在各国法的框架下，很多损害是不能得到支持的，最经常的就是精神伤害或非经济损害不能获得赔偿（PICC例外），其他一些损失也不能获得赔偿。因此期望损害赔偿只能拟制性或带有较强拟制性的一种赔偿计算方式，因为不可完全复原，那么其自身也就不能完全等同于全部赔偿，或者即使等同，也是法律意义下的等同。

期望损害赔偿为什么获得了普遍的认可，其正当性何在？其是当事人基于合同选择下的利益获得或付出，是当事人自愿选择的产品。当事人经过合意而缔约时，就将自己未来的一些行动权转移给相对方并使相对方获得了基于法律认可的合意的内容，即要求履行的权利。正是在这个意义上，合同既是当事人自治积极缔约的体现，也是当事人积极对未来行动自由的一种限制，只是该限制基于双方的自治和同意而得以正当化。因此如果一方当事人违约，必将破坏他方当事人基于合意的期望和合同履行权。违约方的不履行直接伤害的是他方当事人的期望，而该期望是当事人双方选择的结果，受害方应当基于该期望而获得赔偿。那么，期望损害赔偿最符合伤害原则(harm principle). 因此，期望损害赔偿获得正当性的基础是自治和同意，而同意的内容是允诺人已经将履行权利移转给受允诺人，绝不单纯是一方当事人的允诺或他方当事人的信赖。

二、替代交易：期望损害赔偿的实现方式

期望损害赔偿的定义与计算出现很多困难。根据定义，期望损害赔偿的计算标准是合同履行时的地位，而且该地位在法律上能够以金钱为媒介予以准确量化。期望利益主要包括履行利益、利润损失、附带损失。我国合同法如何计算损害赔偿呢？“合同价格有时可作为计算损害的价格，从而将价格波动带来的利益归受害方承担，有时其可充当计算损害额的基数；而且原则上应当以受害方知道违约时间的价格来计算。”{判断上述观点的标准在于期望损害赔偿的目的，即实现履行时的状态。履行就成为重要的标准，那么违约方知道违约的时间对决定履行时的地位具有决定性意义吗？答案是未必，因为当事人所欲的是履行而非损害赔偿。 应当说，法律上并不存在绝对能够完全真实还原履行时状态的方法，因此，进行替代性交易就成为必然的选择，因为替代交易的实质在于相当于履行或准履行，正是在这个意义上说，替代交易也可称为“虚拟实际履行”( virtual specific performance)。我国有些学者已经提出了替代交易的设想，但并没有进行系统地论述。王利明教授在这个问题上态度明朗，“在我国，除了某些法律规定需要紧急处理的特殊情况（如易于腐烂变质的货物）以外，一般不允许采取替代购买和转售的方式，所以一般不会出现以转售价格或补进价格替代市场价格的情况。”是否允许买受人采取替代性购买或由出卖人实行替代性销售的办法，并根据替代性购买和销售的价格来确定损失替代性购买或销售的办法在许多情况下确实对违约方是有利的。因为在违约发生后，对非违约的卖方而言，大多并不愿意保留货物而希望将货物转手；对非违约的买方而言，通常希望迅速得到货物，只有在允许替代购买或销售时，这些费用才可计人赔偿额。……我认为这种经验是值得借鉴的。崔建远教授主编的《合同法》则明确承认了替代交易的救济方式（尽管书中明确采取“替代交易”的术语）。 替代交易有哪些独特的优势哪？笔者认为，上述问题的答案应当与期望损害赔偿的目标、与传统救济方式的比较优势以及制度的效率等问题结合起来进行分析。

第一，替代交易能够实现更为准确接近真实的“履行时地位”。如前所述，履行后状态具有拟制性，但期望损害赔偿的目标应当是尽可能接近这个地位。如果在客观上存在合同标的物或其可替代物交易市场，替代交易显然是获得履行时地位最佳或更佳选择。通过“补进行为”(cov-er)，买方可能发现替代履行，该履行等同于如果卖方实际被命令进行实际履行后买方才能实现的状态。非常清楚的是，这个状态最能够实现期望损害赔偿的目标。因此，在过去期望损害赔偿的研究中，损害赔偿的计算标准是合同价格与违约时的价格差。如果违约发生在履行期到来之前，那么违约时的价格与合同价格差是“履行时”状态的真实或接近履行时的反应吗？答案是否定的。而替代交易则通常不会受到此种责难。

替代交易能够避免当事人可能产生胶着状态以及实际履行的其他难题。实际履行是一种强制性程序，如果在商品具有同质性或可替代性而且形成相关市场时，法院要求实际履行无异于使受害方获得了一种强制力，而该强制力是可以避免的，在有危害更小救济方式时，合同法自应慎重赋予强制力。同时，实际履行不可避免地产生机会主义难题以及执行中的监督难题，这都使实际履行成为法律上可行但实际上意义大打折扣甚或是不可欲的，此时替代交易完全可以或者很大程度上避免双方当事人所可能形成的胶着状态或者克服实际履行可能附带产生的其他诸多难题。

第二，替代交易比市场价格损害规则更有优势。传统的测度损害赔偿的方式为市场价格损害赔偿。该赔偿法规则确实有自身的明显缺陷，“第二条的起草人认为，损害赔偿的市场计算方法在适用中经常是任意性的，有时过度赔偿了那些以低于相关市场价格购买替代货物的买方，有时对那些以高于相关市场价格购买替代货物的买方赔偿不足，起草人就在统一商法典第2-712条创设了一种新的‘补进’的损害赔偿的计算方式。”

此外，替代交易更能易于证明和更具确定性。“在异质商品时，补进损害赔偿(cover dama-ges）比市场价格损害赔偿更易于证明。为证明市场价格损害赔偿，买方需要确定可比交易并且进行推测—一种卖方不可避免要有争议的程序。相比而言，如果买方补进，他通常只是需要证明补进价格。”同时，为防止受害方滥用权利，法律对替代交易进行了限制。

第三，替代交易能够阻止或最小化间接损失的社会成本。例如，如果卖方违反供应生产材料或要素的合同，及时的补进会阻止或最小化买方因违约而导致的利润损失。相应地，及时的补进也会阻止或最小化确定性规则（certainty rule）以及Hadley v. Baxendal规则运行的私人成本。概言之，替代交易尽管是期望损害赔偿的计算方式，但实质上相当于实际履行或者迟延的实际履行，那么由于受害方不履行而导致的其他附带损失或间接损失可能得到避免或者很大程度上能够避免。不仅仅如此，由于替代交易无需经由实际履行的法院程序，其可以更及时地进行交易，这可以节省时间，降低自己的损失以及违约方的负担。

第四，替代交易有效转化市场风险的负担。卖方违约不应当将市场风险转嫁给买方，因此如果违约后市场价格继续上升，单纯的违约时的市场价格与合同的价格差无法有效实现当事人的期望以及“履行后的地位”，因此传统的市场价格赔偿方式可能将市场内在的风险武断转嫁给买方，这对买方不利。传统的赔偿计算方法无异于实质上鼓励违约。如果违约后价格下降，可能出现两种情况：其一，受害方可能不进行替代购买而只主张市场损害赔偿；其二，受害方可能进行替代购买，因为其可能要履行其与第三人订立的合同，如果其不履行与第三人的合同将导致更大的损失。这两种情况都是法律所允许的，在第二种情况下，受害方只能主张替代交易的赔偿。

第五，替代交易更能有效鼓励守约。在损害赔偿中，替代交易的价格与合同价格的差额能够使违约人无利可图，那么这可以鼓励严守合同。尽管严守合同受到霍姆斯（Holmes）以及效率违约理论家的拒斥，但它作为一项合同法的原则还是得到认可。对严守合同的批评自身并没有也不能够正当化违约权或者效率违约权的存在。

第六，替代交易已经成为普遍的救济方式。PICC第7. 4. 5条、PECL第9: 506、 UCC第2-712条等都明确规定，替代交易作为一种普遍的救济方式。“以第9: 506所规定的替代交易为基础的损害赔偿的评定金额（assessment）在所有的法律制度中都是可能的……”。在欧洲，法国、德国、比利时、卢森堡、荷兰、奥地利、丹麦、希腊、西班牙等过通过立法或者案例法确立了替代交易作为一种救济方式；英国并没有将替代交易作为一种救济方式，但替代交易的价格是计算损害赔偿的重要参考。

三、替代交易的构成

任何救济方式必须受制于诚实信用原则，替代交易也同样。UCC第2-712比较典型地规定了替代交易的基本要求。就具体操作而言，替代交易的规则设计必须体现实现受害方和违约方的利益平衡，即不能使任何一方当事人获得不适当或不成比例的利益。爱森博格（Eisenberg）教授认为：“只要买方能够证明，据其已知的偏好（given his demonstrative preference)，他补进替代的选择是在其进行合理的搜索之后诚信而为的，那么补进损害赔偿就应当被判予。”尽管这只是针对买方的替代交易而言，其同样要适用于卖方转售权的替代交易并进而具有普遍的意义。

（一）实体要件

1．替代交易的主体为缔约方。因为在买卖交易中，如果卖方违约，那么买方可以进行替代购买；如果买方违约，那么卖方可以进行转售交易。因此，卖方与买方的权利处于对称状态，而不能对其进行差别对待。因为合同一经订立，双方当事人都基于合同有了共同的期望，那么任何一方的违约都可能使另一方当事人的期望落空，期望利益必然受到损害。尽管在不同性质的合同类型中，就买卖而言，卖方和买方的期望的具体内容可能有所差异，但目标是一致的，这种差异可能没有必要在规则设计上予以体现。因此，这可能是多数国家的法律没有在代替交易的条文中区分缔约主体身份的原因，如是买方还是卖方。而UCC第2-706条和第2-712条分别规定了卖方或买方的替代交易，对卖方和买方进行了区别对待，但这种区分对待在具体操作上可行，但作为设定包括但不限于货物买卖的一般合同而言，上述做法则是不合适的。

2．替代交易需合理。替代交易必须合理，这是替代交易救济方式的共同要求。在实际的判断上，合理性必须体现在各个方面，如时间、地点、价格等。替代交易的主体应当是无不合理迟延地进行替代交易，至于如何判断“无不合理迟延”则需要采取“通常人标准”( ReasonablePerson Standard)，具体到商事交易，“通常人标准”则相应改为“通常商人标准”( ReasonableBusinessman Standard)。无论我们是否承认，商人或非商人抑或商事交易或非商事交易，它们之间都均较大的差别，而法律应当对此差别进行适当回应。在判断标准上，“通常人标准”也需要予以适当的类型化。需要注意的是，这种“无不合理迟延”既是一种积极标准，也是一种消极标准。其要求受害方一旦选择这种救济方式就要积极行为，不能消极对待。但是，正如UCC第2-712条注释2所指出的那样，关于买方的补进必须“无不合理的迟延”的要求并非有意限制买方寻找、比较以决定如何能最有效地补进货物所需要的时间。在实践中，最容易产生争议的是，一方的替代交易是否是以最优的价格来进行的。UCC第2-706条注释5指出，“商业上合理”这一用语只是要澄清普通法上的一项规则，即转售的时间是在买方违约后的其他客观情形，什么时间是这种合理时间取决于货物的性质、市场的状况以及当时的其他客观情形，其长短既不能以任何法律尺码来衡量，也不能分为不同的刻度。

替代交易中“合理性”的判断是最为困难的。在实际运行过程中，替代交易可以分为两个过程，即搜寻（search)和实际选择（actual choice)。爱森博格教授认为，这两个过程的判断应当采取不同的标准，对替代交易的搜寻（search)采用合理性标准，而对替代交易的实际选择采取诚信标准。“买方搜寻替代交易的合理性不取决于他是否在一个完美、无成本以及不受限制的搜寻中发现了最好的价格以及最接近的可比替代交易（comparable replacement)。而是，问题在于：买方是否搜寻直到发现更低价格可比替代交易或发现更接近可比替代交易可能性所产生的期望价值没有超过继续搜寻的期望成本。”而对于替代交易的实际选择则采取诚信标准予以审查，原因有两点，一是根据无差异原则[2]，合同救济应当实现受允诺人可证实的偏好，诚信原则能够实现该目的，而合理性标准则不能；二是，基于替代交易与其他合同救济方式的特殊优势，法院应当尊重买方的替代选择，以减少买方诉诸实际履行或市场价格损害赔偿。当然，这种区分的意义在于，如果买方能够证实其搜寻是合理的，那么实际选择通常会得到尊重，如果其搜寻不合理，那么其实际选择有机会主义的嫌疑。

PECL第9: 506条注释B认为，如果替代交易的价格与原合同在价值或类型上如此不同以至于不是一个合理的交易，那么受害方就不能请求原合同与替代交易之间的价格差。例如，0将雷诺9 (Renault 9 )汽车租给H三周，每周租金是1000法国法郎。该车在H休假的第一周就抛锚了，由于其他的雷诺9租不到了，就在剩下的两周里租了劳斯莱斯银雾车（Rolls Royce SilverCloud)，每周租金5000法国法郎。H对额外负担的损害赔偿要限于这种额外的成本，即以租赁在尺寸和价值上最相近的其他可替代汽车的成本。就上例，法院将根据实际情况认定一个与雷诺9尺寸和价值上最相近的替代汽车的成本，假设是1200元，那么H所主张的损害赔偿是每周200法国法郎（1200-1000)，而非H在滥用权利之后所形成的每周4000法国法郎（5000-1000)。法院如何进行判断哪？如果雷诺9在抛锚时，雷诺9汽车租赁市场存在的话，那么通常要与原合同相同类型的车，即使此时该车的租赁价格大于原合同价格；如果雷诺9汽车租不到了，H在搜寻和做出实际选择时也要分别尽到合理注意义务和诚信义务。

（二）程序要件

受害方主张替代交易的救济方式是否有明确的程序要求，不同国家的法律要求不尽一致。

1．是否要求经由诉讼程序。在法国，原则上，替代交易要有法院的命令才可实行，但法院的惯例允许在商业交易中，受害方可以自己为替代交易。比利时的案例法接受相同做法，如果不履行具有充分的根本性，那么即使在非商业案件中，受害方也可以自己进行替代交易。而其他国家的法律制度并没有要求替代交易必须经由法院程序。因为他们将替代交易作为自助救济( self-help remedy）的方式，丹麦买卖法第25条、第30条第2款、芬兰和瑞士买卖法第68条、德国和奥地利民法典第376条第3款等并没有将替代交易与法院程序或者其他特殊的程序联系起来。PICC以及PECL也没有将诉讼程序作为一种程序要件。笔者认为，替代交易这种方式主要是为了解决损害赔偿的计算问题，也是在违约方违约的前提下的一种比较理想的和现实的救济方式，在本质上属于“自助行为”的方式，其不应当要通过法院的程序。而且，替代交易要经法院程序也极有可能破坏替代交易合理性的要求，因为这相当于将替代交易合理性先交由法院进行判断，而在此方面法院显然比当事人有信息和判断方面的劣势，其所做出的判断可能或往往不是最佳或更佳的。

2．是否要求其他的非诉讼程序。替代交易是否就不需要任何其他方面的程序要求，不同的国家也有不同的认识。PICC、 PECL等并没有任何程序上的要求。但UCC第2-706条规定了一些通知程序，该条第3款、第4款分别规定了货物以私下方式和公开方式进行转售的程序性要求。根据该条第3款的规定，货物以私下方式转售的，卖方必须合理通知买方其转售的意思，根据注释，此种出售的时间和地点则无须通知；根据第4款条（b)项的规定，如果货物以公开方式转售的，除易腐货物或者其价值有急剧贬值之虞的货物，卖方必须合理通知买方转售的时间和地点。按照UCC第2-706条的注释，之所以有通知的要求，是因为规则要使买方能够有机会参加竞标，或者确保其他竞标人参与竞标。但是，UCC第2-712条并没有规定买方在补进时通知卖方的程序性要求。

笔者认为，如果违约方不履行，那么替代交易意图的通知在大部分情况下并没有实质意义，因为违约方的违约或不履行自身意味着它可能有更佳的盈利机会，而买方又很难或不能符合卖方的要求，因此这种通知的要求似乎并无实质意义。这也是很多法律规则没有直接规定通知性程序理由的原因。因此，笔者并不赞同在替代交易的规则设计中出现法院程序或其他非诉讼程序。

四、替代交易的适用

（一）替代交易是任意性救济方式

替代交易的救济方式自身具有任意性，其只是法律赋予受害方的一种权利而非施加一项义务。之所以如此规定，是因为与市场价格赔偿规则相比较，替代交易未必是最有利的交易方式。例如，在卖方违约后，商品的价格迅速下跌，此时如果替代交易的价格低于合同价格，那么替代交易的救济方式对受害方不利，而市场价格赔偿规则可能是受害方愿意寻求的赔偿方式。替代交易的目的是要受害方的期望损害得到赔偿而非使其受到更多的损害，更不是将违约的风险转由受害方负担。因此，在替代交易与市场价格损害赔偿之间，当事人应当根据自己的利益而享有选择权。UCC第2-712条注释3认为，第（3)款明确表示了这样一项立法思想，即补进货物并非为买方规定的一项强制性救济。买方总是可以自由地选择补进货物，或者依照下条请求卖方赔偿因其拒绝交付货物所造成的损害。尽管PECL、 PICC并没有明确规定替代交易救济方式的任意性，但从PECL第9: 507条、PICC第7. 4. 6条的用语中，我们也可以推知此点。

（二）替代交易不等同于原合同

“购买替代物还必须力求与原合同标的物在质量、数量上相同，而不能在销售和购买时故意让价让利或舍近求远，有意支付各种不合理的费用等等。”该论述总体上是值得肯定的。替代交易的标的物在不花费过高成本的前提下应当尽较大努力与原合同标的物在质量、数量上相同或者相近。这是诚信原则的要求。同时，我们必须清醒地认识到以下两种情况：

第一，替代交易与原合同同样。但如果替代交易耗费了过多的花费，导致替代交易极大增加了违约者的负担。尽管替代交易与原合同相同，但诚信信用原则不能正当化该种情况。

第二，替代交易与原合同不同。替代交易的目的是尽量地实现期望损害赔偿。标的物的数量、质量等尽量与原合同相同，但是在很多情况下原合同标的物是特定物或者替代性比较差的物。此时如果法律规定替代交易与原合同尽量相同，那么该规定违背现实或者该要求过于苛刻。因此如果标的物是原合同标的物的替代物而且能够实现替代交易的目的，这也是法律所允许的。

（三）替代交易适用于不履行的情况

合同当事人不履行合同才可能适用于替代交易，UCC第703条、第2-711条规定了适用替代交易的前提条件，即不履行。王利明教授赞同此观点。韩世远教授认为，替代交易适用于不交付的情况。笔者认为，这里的不交付包括的范围较广，在具体的判断标准上可以采取UCC第2-711条、UCC第2-703条的规定，不履行不能等同于违约方不交付，卖方期望拒绝履行或交付，或者违约方的履行或交付不符合法定或约定条件，受害方予以正当拒收或者合理撤销接受的等等情况；买方不当拒收货物，不当撤销对货物的接受，或者未能在卖方交货时或交货前支付到期价款，或者毁弃部分或整个合同的，都是可适用替代交易的情形。如果受害方已经接受该货物，即使该货物与合同规定不符，他也没有权利进行替代交易，因为此种情况下允许替代交易，无异于法律强制违约方进行重复履行，这超越了合同的规定，更逾越当事人的合理期望。不仅如此，如果违约方是不完全履行，法律制度设计了更可行的实现当事人期望的规则，如减价请求权、修补请求权等等。而这些理由决定了受害方在接受货物情况下的，替代交易的救济方式不具正当性和可适用性。

（四）替代交易不仅适用于货物交易

UCC第2条适用于货物交易。实践中的态度是，“法院一直都不愿意将以替代交易为基础的损害赔偿通过类推扩及到不涉及货物买卖的合同中。”而PECL第9: 507条、PICC第7. 4. 5条没有明确提到该条的适用是否仅限于货物交易，按照语义解释方法，那么货物交易或服务交易都应当在适用范围之内。而且从PECL第9: 507条、PICC第7. 4. 5条的注释以及注释中的案例看来，服务合同覆盖在该条适用范围内。笔者认为，从替代交易的功能来看，该制度没有将其适用限于货物交易的正当性基础和理由，也不存在不适用服务交易的障碍性理由。我们并不清楚美国法院不愿意将替代交易扩及其他类型交易的理由。从客观现实看，货物存在有效的市场而服务也同样存在有效的市场，无论是货物还是服务都具有可替代性。因此，替代交易不仅适用于货物贸易，也同样适用于服务贸易。

（五）替代交易不仅适用于商事主体也适用于消费者

替代交易适用于商事交易自无疑问，消费者交易也应当予以适用。UCC第2-712条注释4明确认为，首先，本条并不将补进局限于商人，对于消费者买方来讲补进同样是一种极为重要的救济方式。商人、消费者买方均可自由使用补进（这种救济方式）。 PICC适用于商事交易，PECL则适用于商事交易或消费者交易。笔者认为，替代交易能够更有利于保护消费者的利益，而且是一种极佳的救济方式。

（六）替代交易不具有最终性

替代交易是在违约方不履行后，而且替代履行在标的物等方面也未必与原合同一致。替代交易尽管在较大程度上能够实现受害方的期望，但是依然不能避免其他损害的存在。如果替代交易的救济不能实现期望损害赔偿的目标，受害方自然可以有进一步的损害赔偿请求权。因此，替代交易作为救济方式不是最终性的，也绝不等同于期望损害赔偿。PICC第7. 4. 5条、PECL第9:506条、UCC第2-712条都明确规定了，受害人对进一步的损害的赔偿请求权。PICC第7. 4.5条的注释2认为，受害方可以要求补偿两个合同之间的差额的规则，确立了补偿的最小权利。受损害方也可以获得其遭受的额外损害的赔偿。

五、替代交易与我国《合同法》

《合同法》第113条规定了完全赔偿原则或者期望利益损害赔偿，但是如何实现完全赔偿原则或期望损害赔偿原则，《合同法》并没有进行更为详细的规定，学者进行的相关努力还不充分。尽管在学界，很多学者开始注意到替代交易，但是并没有对其进行全面的研究。仍然需要注意的是，替代交易作为一种救济方式在商业实践中也普遍存在，但如果《合同法》对其没有明确的规定，单纯依赖法院或法官的主动适用是不现实的而且在适用过程中将很难有明确的指导，这可能使《合同法》规定的期望损害赔偿的目标不能有效实现。因此替代交易的法定化非常有必要。UCC、 PICC、 PECL以及其他各国民法典或司法实践大都确立了替代交易规则，在比较法上可资参照的立法文本较多。替代交易更加符合市场经济规律，韩世远教授认为：“抽象计算方法的一个前提条件乃在于抽象计算之依据标准的存在，而这一客观存在的标准通常表现为市场价格，因为抽象计算法的普遍适用应该说是以市场以及市场价格的存在为基础的。”可以说，在我国，绝大多数商品或服务存在广泛的市场，那么抽象计算法已经成为重要的损害赔偿计算方式。正如笔者前述，该种计算方式具有突出的理论优势和实践支持。在具体的操作上，我国没有必要采取UCC的做法而采取PECL的做法没有必要对卖方和买方进行不同的对待和处理。

尽管将替代交易纳入违约救济方式具有明显的正当性，但遗憾的是，王利明教授、徐国栋教授所主持的民法典草案{14}都没有替代交易的规定，不得不说是一个遗憾。梁慧星教授主编、韩世远教授执笔的中国民法典草案建议稿则明确规定了作为期望损害赔偿计算方式的替代交易非常值得肯定。该草案第922条规定：“如果受害方当事人已解除合同，并且在合理时间以合理方式进行替代交易，则可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他的损害要求赔偿。”但笔者认为，上述规定是不完整的，因为：

第一，解除合同并非是替代交易适用的前提条件，这一点笔者已经进行了论述；

第二，按照《合同法》的规定，解除合同还必须经过通知程序，这会增加替代交易的成本；

第三，“合理时间”“合理方式”只是替代交易合理性的表现之一而不是全部，而问题的实质在于“替代交易的合理性”。

因此，上述草案可以修改为：“如果一方当事人拒绝履行合同、履行合同不符合合同他方正当拒绝接受或有理由终止合同的，他方当事人可以进行善意且合理的替代交易，则可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他进一步的损害要求赔偿。”

结语

替代交易在功能上具有双重性，其既是虚拟的实际履行，也是期望损害赔偿的计算方式，它将实际履行和期望损害赔偿有效桥接起来。我们还有进一步研究替代交易空间以使该制度更加完善，而我国未来的《合同法》有必要将之进行法定化和类型化。这是我们下一步的任务。

注释

该案是英国合同法上的一个经典案件，其以Parke法官对违约的赔偿性补偿的目的和计算所设定的公式为知名。无差异原则（indifference principle)，即指期望损害赔偿的理想状态。