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精彩书摘

基本信息

作　者：徐爱国著出 版 社：北京大学出版社

ISBN：9787301083314

出版时间：2005-07-01

版　次：1

页　数：396

装　帧：平装

开　本：16开

所属分类：图书 > 法律 > 法律普及读物

内容提要

法律离我们有多远?(代序)

先看两条法律条文：

第218条 倘医生以青铜刀为自由民施行严重的手术。而致此自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼疮．而毁损自由民之眼，则彼应断指。

第823条 因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者。对他人因此而产生的损害负赔偿义务。

前一条法律出自3800年前的《汉谟拉比法典》，后一条出自1900年的《德国民法典》；前者被认为是迄今为止可查的最古老的法典，它是古代法律的典范，后者被认为是现代西方最成熟的法典，它是现代民法典的楷模。两个法典之间，相距近3000年。在这3000年的历史中，人类的法律制度伴随着人类的演化也发生了诸多的变化。上述第218条给我们提供了一幅法律画卷：一个医生手术不成功，导致病人的死亡或者伤害，他因为他的行为而失去了他的手指；上述第823条给我们提供了一个法律的权威，一个威严的尊者命令对有过错的人实施惩罚。法律画卷给我们的是生动、具体和生活化的法律形象，而法律权威给我们的是概念、抽象和职业化的法律形象。法律由具体的个案发展成抽象的规则，被认为是法律的一种“进化”。法律的这种演化带给我们一些积极的东西，同时也失去了一些鲜活的东西。法律的抽象化、规则化和职业化，使得法律的从业者可以从法律的一般原则推演出法律的特殊性，他可以不管具体案件之间干差万别的事实而适用法律、决定案件当事人之间的权利和义务；同时，这种“科学”的法律学也使得法律远离了社会生活，法律的知识被少数“社会精英”所垄断，法律运作的主体不再是社会中活生生的人，而是高高在上的立法者和法官，及法律的其他附属职业者。这种演化是一种进步?还是一种退步?与之相关的问题则是：法律应该与现实的生活有多远?

中国原本也有自己法律传统的，可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗们不小心抄袭了日本的法典，而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来，我们现在的法律既没有中国社会生活的根基，也没有日本或者德国法典内在东洋和西洋的社会生活的根基。法官们学的是西方的法典，用的是西方传统的法典，而他要处理的又是中国社会本身的问题，在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方有差异性的地方，法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题，他们强暴了中国的社会，法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活，他们又强暴了西方社会。中国学习西方法律已经成为一种事实，“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同化与民族法律个性的丧失，则是法律发展的一般模式。在这个前提下，我们的工作不仅仅是要提倡建设中国特色的法治，更重要的是：我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发生?这也是本书的一个出发点，这就是：从西方社会的生活中去发现西方法律规则的含义。将法律规则与社会生活联系起来，最后形成法律规则体系最典型的法律制度，应该是英国和美国的法律制度，拿专业术语来说，就是英美法系的判例法。本书的内容就是对英美判例的介绍、解读和评论。就每个案件而言，双方当事人之间发生了法律的纠纷，就是一个法律的事件，每个事件都是紧张的、冲突的、微妙的，甚至是带有个人隐私的，从而也是具有社会价值及新闻价值的，每个事件都可以上大报的头版头条。当事人到了法院，法官们就会提出解决问题的若干方案，每种方案都具有法官们的法律理由，法律理由的浓缩就形成了法律的规则。这种法律规则决定了当事人法律上的命运，同时也指导着普通大众在相同或者相似事件中将来的行为，因为法律的规则指引着法律行为的预期结果。与此相一致，我对每个案件的表达分为三个部分，其一是对案件事实的描述，具有好奇心的读者也许会找到他们所需要的东西；其二是对法官所形成或者适用的法律规则的解读，对法律智慧有兴趣的读者会感受到法律智慧的愉悦；其三是对案件进行形而上的评论，喜欢刨根问底的读者可以发现进一步思考的线索。

选人本书的案件，基本上分为三类，第一类是那种可以称为lea血1g

case，一个案件代表了一种新的诉讼形式和诉讼规则；第二类可以称之为principal

case，每一个案件都可以入选法学院的教科书，第三类可以称为famous

Case，每个案件都可以成为大众讨论的话题。为了方便起见，本书统称之为“名案”。

如果读完本书后，你有如下的感叹之一，那么我就觉得这本书没有白写：

这本书很好玩，案件很有趣，漫画也很精彩。

法官的分析很精辟，我知道了在何种案件中应该如何处理。

读懂这本书其实不容易，不过，在折磨自己大脑的时候却颇有收获。

哈哈。法律原来是这样。它离我们的生活并不遥远啊!

作者简介

徐爱国，北京大学法学院教授，生于1965年11月，法学博士，曾就读于武汉大学法学院（1983-1987，学士）中国人民大学法学院（1987-1990，硕士）、北京大学 法学院（1994-1998博士）。早些年钻研西方法律思想史，曲高和寡，以至于不食人间烟火，著有《破解法学之谜》、《西方法律思想史》、《分析实证主义法学》等著作，撰写《解读柏拉图关于法律的三个比喻》、《亚里斯多德法律正义论的思想史探索》、《欧洲结构主义符号学法学的几个侧面》等学术论文，而后，在此基础上转而探索英美侵权行为法学，先编有《英美侵权行为法》后著有《英美侵权行为法学》。撰写《重新解释侵权行为法中的公平责任原则》、《过失在侵权行为法中的三重角色》、《英美法中“侵扰”的侵权行为责任》等学术论文。主讲过的课程有西方法律思想史、英美侵权行为法，外国法制史、中国法律思想史、中国法制史等。

媒体评论

本书搜集了100多个发生于英美国家，在当时具有轰动性的案件，主要包括三类：famous case，即在社会中有公众影响的案件；principal case，是具有典型意义的重要案件；leading case，也就是开拓法律“新世界”的创新案件。

在结构上，本书自成一章的每个案件都由三个部分展开，第一部分是对案件事实的客观描述，每个案件都是一个完整、生动和典型的故事，也是我们每天都有可能碰到的生活难题，第二部分是法官的判决，法官利用法律的智慧具体而详细地分析和处理法律的纠纷，通过法律原则和规则的分析，为我们处理同类问题提供了良好的指导。第三部分是本书作者的评析。在这里，作者把具体的案件与法律的历史和理论结合起来，在法律实践的基础上进行形而上学的思考。

本书面向最广泛的读者群。无论是喜欢读离奇故事的人、还是愿意琢磨法律道理和对法律智慧感兴趣的读者以及喜欢法律哲学的人。还是愿意琢磨法律道理和对法律智慧感兴趣的读者以及喜欢法律哲学的人，“读下去，你能够找到你想发现的东西！

书本目录

法律离我们有多远?(代序)/4

“杀了你，还是阉了你?”/1

语言威胁与侵权行为/5

精神病人的侵权责任/8

老师打学生/12

五岁儿童承担侵权责任吗?/15

儿子告老子/19

商家有没有权利搜顾客的身?/22

自愿行为与剥夺人身自由/26

精神创伤和法律赔偿/29

陪伴损失与赔偿/33

都是误诊惹的祸/37

隐私权的法律保护/41

一个男人和三个女人的故事/45

私有财产和公共权力的豁免/49

生命的价值高于财产的利益/53

平安夜里的大火/56

“上帝的意志”与人的行为/60

连带责任和分别责任/63

“自愿承担风险”/67

侵权行为赔偿的计算/71

啤酒里的蜗牛/75

适当注意与不可预料/79

“酒吧里的枪声”/82

不维修道路者的责任/86

紧急状态下的过失标准/90

直接的因果关系/94

“薄薄的鸡蛋壳”规则/98

“可预见的损害”/102

“因果关系链的中断”/106

法律上的因果关系110

牛奶里的红鳟鱼/113

我是谁?/117

“不当出生”的侵权行为诉讼/120

死亡者的诉讼权利/124

三个酒鬼的故事/128

“与有过失”与“比较过失”/132

比较过失的经济分析/136

法律上的成本与效益/140

大楼里的枪击案/143

助人为乐的侵权结果/147

违法行为与漠视行为/151

卖酒者的责任/155

“多拔了我16颗牙!”/159

“丧失了生存的机会”/163

医生保守秘密的界限/167

“合理信赖义务”/171

病人殴打护士/175

“病人的知情权”/179

“违反了信赖的义务”/183

“打发病人”的法律责任/187

地方标准与国家标准/191

“专家的过失标准”/195

言论自由与名誉损害的较量/199

私人名誉权与名人名誉权的区别保护/202

名誉损害案件中的特免权/206

间接诽谤的名誉损害/210

恶意诉讼的侵权行为责任/213

“以宪法的名义!”/217

正当法律程序与侵权行为/221

政府机关的侵权和豁免/225

政府官员的侵权责任及其豁免/229

联邦的权威与州的权威/233

“咱们工人有力量”/237

罢工与侵权/241

占大便宜的夫妇/244

欺诈与不实陈述/248

未履行诺言是否承担责任?/252

法律上的相互关系/256

违约和侵权/260

引诱违约的侵权行为责任/264

挖人才与引诱违约/268

妨碍预期经济利益的侵权行为责任/272

窃取商业信息与经济侵权行为/276

商业秘密的法律保护/280

模仿外观设计的法律责任/284

电脑软件的法律保护/288

通用名称与商标/292

通用名称的第二重含义/296

谁对消防队员人身安全负责?/300

工伤意外事故及其赔偿/304

飞机失事与举证责任/308

“开脱责任条款”的法律效力/312

“成文法的规定和普通法的规则”/316

房东与房客/320

房主对来访客人的侵权责任/324

商家对顾客的安全保障义务/328

倒霉的老爷车赛手/332

健康优先还是财富优先?/335

不实陈述的严格责任/339

法律上的披露义务/343

虚假许诺的责任界限/347

有错没错都得赔/351

瑕疵产品的侵权责任/355

产品责任的抗辩理由/359

制造商的过失与严格责任/363

服务性行业的严格责任/367

血液制品瑕疵的责任性质/371

雇主的替代责任/375

“用人不慎的代价”/379

“借用人员规则”/383

“非代理责任”/387

“我为老板而抽烟”/391

从专注法律到专注生活/395

后记/396

精彩书摘

正如本书题目所言，这是一本以案说法的著作。透过发生于英美国家日常生活中形形色色的案件，提示、展现蕴含其中的法律理念与运作方式。但本书决不同于时下流行的通过案例了解法规的普法书籍，它更加新颖深邃的多，故名之曰：智慧。法律的智慧包括规则，但并不仅仅是规则。它应该包括数千年积淀的西方法律理念和人文底蕴，通过大法官们对社会的领悟和洞察，影响决定着芸芸众生的喜怒哀愁。

书中的近百个案例，或为leading case, 开拓了法律的“新世界”，新的法律规则，甚至原则由此产生；或为famous case , 在当时具有极大的轰动性；或为 principal case，具有典型性的案件。当然，实际上的界限并无如此清晰，一个案件可能同时具有上述特点。

规则来源于生活，法律的理念也必须扎根于深厚的生活实践。而我国目前法治的引入与建设，由于特定的历史、社会原因，其过程却完全与西方法治的产生相反。中国学人可能已经对产品责任、过失责任等等概念耳熟能详，却并不一定对它的源起有所了解。我们在赞赏它的合理与睿智时，也未必会想到当初英美的大法官们面对这一百姓提供给他们解决的生活新难题时是如何的殚精竭虑。

让我们看一下这个案例，多诺休女士与一位朋友去咖啡厅，朋友给她买了一瓶啤酒，多诺休女士喝了一半后，发现啤酒里有一只未全腐烂的蜗牛。这导致多诺休女士焦虑不安，身体不适。最后该女士起诉了制造商，认为他们有责任去发现蜗牛，防止其进到啤酒里去。（《名案中的法律智慧》，第75页。）

这个案例现在看起来平淡无奇，可它就是此后过失责任、产品责任和危险物严格责任的源头！因为在此之前，此种法律关系更多采用的是“合同相关性”的理论，在此案中，多诺休女士与啤酒制造商并无合同关系，因为啤酒是多诺休女士的朋友所买。从这个案件之后，合同的相关性不再适用，消费者和制造者之间即使没有合同，同样产生法律上的关系。这个判决无疑适应了在商品经济高速发展形势下消费者相对弱势的平衡与保护，同样可看作是对自由资本主义经济向垄断发展的规制。我们尽可以认为这是历史发展的必然趋势和潮流，可是对于个体的法官而言，在遵循先例的传统下，克服顽固的惯例去做如此的革新，其难度与复杂则远非我们现在可以想象。我们没有理由不欣赏、崇敬于处理该案法官的睿智与通达。何况身处高位逆历史潮流而动者其实并不鲜见。

因此，本书也可以看作是一本微观的法律史，它从细节、生活、大众的角度阐释了影响、决定我们日常生活的法律规则、原则的产生，拒斥了宏达叙事，关注了小人物的命运。这在法学日益远离生活，法律日益被看待为技艺之学的今天，如何让法学脚踏实地，如何让它同时仍然是生活在别处的崇高理想，按照我们中国的表述，如何让它既出世又入世，编者认为，本书著作者徐老师，为我们作了一个有益的尝试。