基本信息

作 者：　约翰·奥斯丁

出 版 社：　中国法制出版社

条 形 码：　9787800837937 ; 978-7-80083-793-7

I S B N ：　7800837939 　出版时间：　2002-1-1

开 本：　大32开 　页 数：　385

定 价：　23 元内容简介

《法理学的范围》一书的结构是由十次演讲内容压缩为六部分而成，不过奥斯丁为什么把它们叫做演讲（lectures）（包括后来由奥斯丁的妻子萨拉编辑出版的《法理学演讲录》）？奥斯丁死后，很多人把奥斯丁的法理学定性为分析法学或者分析性法理学，是否符合奥斯丁的愿意？《范围》一书所指的范围是什么意思？等等。这些问题并不是可以一带而过的，恰恰相反，对这些问题如果缺乏认真的考虑就极可能产生对奥斯丁思想的误读。例如，兰伯教授认为，将奥斯丁的法理学界定为分析法学显然是一个粗率的错误，因为，奥斯丁本人从来没有在他的著作中使用过分析法学这一术语，奥斯丁使用的是“一般法理学”这个概念，并且一般法理学是与特殊法学相对的一对概念。而在奥斯丁那里，一般法理学指的是对法律秩序中“多种多样的原则、观念和特征（distinction）的阐述”，而且“这些命题不仅为截然不同的法律秩序所共享，而且也是‘本质上的’、‘必然的’和‘必要的’。”在这点上，奥斯丁多少了受霍布斯的影响。霍布斯在《利维坦》中描述了他区分一般法理学与特殊法学的目的，“不是展示某个特定的法律是什么，而是什么是法律。”兰伯教授认为，英国十九世纪的法律史学家梅因要为将分析法学标签贴在奥斯丁思想上的做法负很大责任。

不过，要确定什么是法律并不是轻松的事情。奥斯丁写下一篇“冗长、复杂和内在联贯的”文章（即《范围》）才做到这点。按照密尔的看法，奥斯丁在《范围》这部作品中自始至终做的就是一件事情：解释实在法是什么。所以，《范围》从确立实在法的性质或本质开始。实在法这一名称所指称的事物包括两种，“一种是这一语词恰当指称的‘东西’；另一种事物是这一语词有时但不恰当指称的‘东西’。”对实在法来讲，最为关键的本质要素是命令，命令是“法律和道德的关键”。法的命令理论构成《范围》第一讲的主要内容。接下来第二、三、四讲奥斯丁着重探讨的是伦理理论。神法乃是这些伦理理论的终极尺度和评判基础。在这里，兰伯特别提醒奥斯丁与边沁在道德理论上的差异。在边沁的道德理论中，神法是没有位置的。而奥斯丁受到神学博士帕雷影响很大（尽管他也批评了帕雷的一些观点，但是对于帕雷的其他主张几乎是全盘接受。）所以，神法在奥斯丁的理论体系中扮演了重要的角色。但是如何发现上帝的命令尤其是《启示录》之外上帝没有言明的默示命令？一般可以由两种途径：一是根据道德直觉；二是根据功利原则即最大多数人的最大幸福理论。奥斯丁是边沁功利主义的信徒，他批判了道德直觉论，论证了功利主义原则是揭示上帝命令的最为适当的途径。不过，奥斯丁认为，我们的行动一般并不是直接根据最大幸福原理而是根据规则（法律）作出的，他在功利、规则与行动之间建立起一个序列递进关系，“我们的规则建立在功利的基础之上，而我们的行动则建立在规则的基础之上。”当然，兰伯也强调奥斯丁并非绝对的规则功利主义者，在规则不能满足功利原则要求的情形下，规则就应该被否定，行动可直接以功利原则为依据。既然规则是行动的直接根据，那么对于法律职业以外的人而言如何获知规则呢？奥斯丁认为只有实施普遍的大众教育，并认为这是上帝法给政府规定的一项重要职责。这点奥斯丁在第三讲中给予了明确的阐述。此外，第四讲中还相当系统地批判了道德感觉理论。不过值得注意的是，“奥斯丁严格区分了作为行动标准或判准的功利和作为行动动机的功利。尽管一般功利总是评判行动或行动类型的标准，但它不必是它们的动机。”奥斯丁以非常幽默的口吻说，　“一位坚定的、正统的功利主义者从来没有赞同，一位男子在亲吻他的爱人时还要关心公共利益。”（without　an　eye　to　the　common　weal）甚至实际上，“按照功利论者的立场，增进普遍幸福的愿望所激发的行为一般是受非难的。”

第五讲的绝大部分内容是分析道德规则以及随之而来的道德规则与实在法、神法之间的关系。实在道德规则不是主权者的命令或者实在法，不过有些道德规则属于命令，有些属于某个群体的一般性看法或者情绪表达，因而实在道德规则是“不恰当地指称的法律”。奥斯丁认为，普遍的舆论与隐喻的法律之间差别相当明显，前者比较接近实在法而后者与实在法的关系比较疏远、联系比较微弱。在这部分奥斯丁还分析了国际法的性质，认为国际法不过是实在道德规则。这一观点引起了很多争议。该讲最后的注释非常紧要，在这条3000字的注释中，奥斯丁把布莱克斯通爵士的《英国法释义》作为靶子，批判了将法律应该是什么与法律是什么混为一谈的流俗倾向。这一主张表达了律实证主义的基本信条，也是奥斯丁对美国大法官霍姆斯和法学家约翰??格雷所产生的重大影响之一。奥斯丁严格区分法律与道德，但是兰伯同时认为，奥斯丁本人并没有否定法律与道德之间存在“频繁的巧合”。

最后一讲涉及了广泛的政治与法律论题，但核心是奥斯丁的主权理论。这讲占了全部《范围》几乎一半的篇幅。这部分内容包括奥斯丁的主权识别理论、独立政治社会概念、主权权力的性质、限制等。兰伯特意提醒读者注意一个容易被忽视之处，就是奥斯丁对实在法的定义做了一定的限制，奥斯丁承认实在法定义是不完善的，因为至高无上的主权者命令不仅针对的是独立政治社会的成员，也含摄了外来的成员（stranger　or　outsider）。这种不正常的情形多少削弱了实在法的定义。所以，要想对实在法下一个完整的定义几乎是不可能的。

对于奥斯丁法律理论的评价自从十九世纪后半期直到今天就一直没有停止过，这些评价是多种多样的。十九世纪人们重视的是奥斯丁从边沁那里继承过来的功利理论，而整个二十世纪逐渐重视奥斯丁法律的定义、主权理论、法律与道德严格分离的观念。对于奥斯丁《范围》的评价既涉及到奥斯丁的方法即其理论是经验性命题还是纯粹的思辨命题，也涉及到该书的具体内容，甚至还涉及奥斯丁的写作风格和《范围》的结构安排。其中最重要的一点是奥斯丁把法律看作是主权者的命令这一定义。哈特在《法律的概念》中极力反对奥斯丁的法律定义，认为奥斯丁的命令无法与事实吻合，因为法律中除了义务以外，还存在大量的授予公共或私人权力的规则。哈特试图以第一性规则和第二性规则的概念取代奥斯丁的法律命令说。奥斯丁另外遭到频繁攻击的理论就是他的主权学说。批评者认为这一概念不是必须的或者普遍的。梅因以原始社会或者说野蛮社会为证据，指出在印度的村落共同体中，并不存在奥斯丁意义上的主权者和实在法观念，相反地支配村落共同体的是绵延不绝的习俗和习惯。其他的批评者进一步认为奥斯丁的主权观念不仅不适合于“野蛮社会”，甚至与现代社会也无法相符。例如美国的选民就很难行使修正宪法的权力，而且法律上并不存在没有限制的最高权力。戴雪直截了当地断言，奥斯丁的主权理论并不是法律概念的纯粹推演，而是对英国议会做出的经验概括。此外，奥斯丁法律是主权者命令的学说也不能解释现代社会法官的强力角色，批评家们尖锐地认为，奥斯丁把法官制定法律看作是主权者的默示命令是一种“硬生生的表达”、“语言的矫造”、“十足的语言扭曲”。

如何看待这些批评？如何才能更好地理解和把握奥斯丁的学说？兰伯认为，对奥斯丁的一些批评完全是误读甚至歪曲奥斯丁的结果，这些批评把奥斯丁没有表达的主张强加给奥斯丁。另外一些批评确实针对了奥斯丁阐述过的观点，但是这些评论却没有更进一步反思奥斯丁本人是否考虑过这些可能存在的反对意见。兰伯认为，从《范围》的具体内容看，奥斯丁针对一些可能的反对主张为自己做出了辩护，这些辩护被批评者一定程度上忽视了。例如，奥斯丁说过实在法概念是不完善的，奥斯丁承认不属于命令的权利的存在，等等。在解释奥斯丁的法律理论是经验命题还是高度思辨命题的问题上，兰伯强调了奥斯丁法律理论的两面性，一方面奥斯丁为一般法理学中经验的一般化留有一席之地，另一方面他又特别强调与培根、洛克经验哲学相对照的德国高度思辨哲学。所以，“当下对奥斯丁法律哲学最有影响的阐释就有了明确的局限。在它们说明奥斯丁法理学某个面相时，它们就倾向于遮蔽奥斯丁法理学的其他面相。”　所以，兰伯教授认为，要充分地理解、把握奥斯丁法律哲学提出的诸多复杂问题，　“没有什么可以取代对这本书的仔细阅读。”

总的来说，兰伯教授的这篇导论对于我们理解奥斯丁的法律哲学提供了许多充满睿智的帮助。他反对人物思想研究中简单的标签化、模式化的做法无疑是一剂良方，值得我们时刻铭记在心；他提纲挈领地勾勒出奥斯丁法律哲学中的重大问题以及关于奥斯丁法律理论的重大争议也是极好的奥斯丁思想解读指南；他对奥斯丁批评者一些主张的批评毫无疑问是中肯和令人信服的，同时又不失分寸地指出推进奥斯丁研究的某些一般性方向。在我看来，尽管奥斯丁的法律思想属于西方法律理论的一脉，但思想的魅力却不是文化与政治的边界所能限制的，对于奥斯丁的研究愈是深入，我们确实会由衷地感到奇峰突兀，“所见愈奇”。