| 词条 | 抵押 |
| 释义 | § 定义 漫画 债务人或第三人对债权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。提供抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种。抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。 抵押物是否移转占有，各国民法规定不一，在中国，凡以动产作抵押的，一般移转占有。国外民法中将对动产或移转占有而设立的担保称为质，而将不动产或不移转占有所设立的担保称为抵押，中国未有此区别，统称为抵押。抵押一经设立生效，即在抵押权人和抵押人双方产生权利义务：抵押权人除了享有优先受偿权外，有权占有或监督抵押物，有权请求抵押人偿付自己保管抵押物所支出的费用，并有权限制抵押人对抵押物的处分，但抵押权人不取得对抵押物的使用权。抵押人则享有对抵押物的处分权，但须事先征得抵押权人的同意，并有义务妥善保管自己占有的抵押物。就同一抵押物剩余的担保价值，抵押人有再设定抵押的权利。抵押由于主债履行，抵押物灭失、抵押权实现而消灭。 § 目的 主要保障债权人在债务中不履行债务时有优先受偿的权利，而这一优先受偿权是以设置抵押的实物形态变成值来实现的，所以抵押是以抵押人所有的实物形态为抵押主体，以不转移所有权和使用权为方式作为债务担保的一种法律保障行为。 § 种类 （一）不动产抵押，是指以不动产为抵押物而设置的抵押。所谓不动产是指不能移动或移动后回丧失其原有价值或失去其使用价值的财产，如土地、房屋、各种地上定着物等； （二）动产抵押，是指以动产作为抵押物而设置的抵押。动产是指可以移动并且移动后不影响其使用价值，不降低其价值的财产； （三）权利抵押，是指以法律规定的各种财产权利作为抵押物客体的抵押； （四）财团抵押，又称企业抵押，是指抵押人（企业）以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体而进行的抵押； （五）共同抵押，又称总括抵押，是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设定的抵押； （六）最高额抵押，是指抵押人和抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 § 范围 抵押的范围 为了保证债务人如期还债，往往以一些财产进行担保抵押。我国担保法第三十四条规定，下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 不抵押范围 中国担保法第三十七条还规定了如下不得抵押的财产： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但第三十四条第五项以及第三十六条第三款即“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”的规定除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。 § 合同的内容 一是抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同 漫画 抵押合同应包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围； （五）当事人认为需要约定的其他事项。 二是办理抵押物登记手续 登记要区分如下部门： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 § 作用 抵押是借款合同的一个重要特征，是存在抵押品时，银行的放款的安全性将提高，但同时借款者的成本也会增加，正因为这样，借款者愿意向银行支付的利息也会较低，对银行来说其收益未必增加。 抵押当出现违约时,赋予贷款人依法没收特定的企业资产的权利,被广泛用来减少与借贷相关的激励问题(即在拖欠发生时使放款者可以获得特定资产).。抵押物，指提供担保的财产。抵押合同,指受益的债权人与抵押人之间所订立的,确认相互之间抵押权利与义务关系的书面协议。 抵押也可用于金融衍生工具交易中的信用风险管理，通常的抵押条款都要明确在特定账户内必须维持的最低金额。实际上，期货市场的保证金要求就类似抵押，柜台交易的衍生工具经常使用现金或高流动性、低风险证券作为抵押。 一般来说，欠更大金额方要求提供抵押品。如果和约对A为正值、对B为负值，而B欠A更多，则B要提供一定抵押。随着市值变化，需要维持的抵押金额随市值上升而上升、随市值下降而下降。在某以时点，如果市值由正变负，要求提供抵押的一方会发生变化，这会解除原来提供抵押一方的抵押要求。 抵押金额的确定可以基于和约市值水平，也可以基于信用评级，市值或信用评级变化使所需抵押发生变化。 § 意义 纠纷 在中国，实行抵押贷款制度，是与经济体制改革相适应的，在实行计划经济时期，与传统的经济体制相适应，银行对企业发放的贷款都是信用贷款，这是信贷资金“供给制”的重要形式，存在着资金占用多，周转慢，效益差的弊端，在建立社会主义市场经济的新时期，中国经济金融体制改革后，全面开办了抵押贷款，建立完善了配套的法律法规及规章制度。从实际看，抵押贷款的安全性、盈利性明显优于其它信贷资产。中国从八十年代末，才试办个人住房抵押贷款业务。截止2003年6月末，累计办理个人住房抵押贷款2130多亿元，贷款金额达1670亿，促进了住房商品化的进程，大大改善了城镇居民住房条件，抵押贷款的作用愈来愈明显。 第一、增强了客户的信誉观念，提高了银企经济效益。客户在办理抵押贷款后，在获取贷款运用时，也有了按期如数归还贷款的压力。从而，有利于搞活金融、搞活经济、搞活信贷资金的使用效益，据建设银行统计资料表明，个人住院房抵押贷款逾期率均低于3%，利息实收率达到90%以上，同时，抵押贷款可以使商品、票据、有价证券等提前转化为货币资金。对加速货币资金的周转，刺激企业扩大生产和流通具有一定的作用。 第二、抵押贷款对贷款客户的约束力较之信用贷款大大增强了。企业一旦破产，信用贷款只是一种普通债权，银行只能以普通债权人的身份，参与破产企业财产的分配，无权要求优先受偿。 § 操作要领 1、适用对象的选择。抵押贷款的适用范围是有限制的。银行对基本客户发放的流动资金贷款，因其期限短、金额大、发生平繁，往往具有铺底性质，并且银行也不会轻易放弃这些客户，故银行针对这些刚性贷款适用最高抵押方式，而对于那些一般的，非固定客户的临时贷款，季节性贷款等弹性贷款以及中长期贷款适用传统抵押方式。 2、协议时间的确定。如何确定抵押贷款时间长短，就抵押贷款方式而言，传统抵押权在设立时，所担保的债权是已经确定的，属时点上的贷款债权。最高额抵押担保是一定期限内连续发生的债权，属时期上的贷款债权。怎样确定最高额抵押中“一定期间内连续发生的债权”的时间长短。目前尚无明确的规定，有的信贷员与客户一约定就是3-4年，似乎一劳永逸，时间的确定根据客户提供的抵押物属性而定。一般而言抵押物系动产，因其价值变化大而宜约定一年；抵押物糸不动产，因其价值变动小宜约定二年；既有动产又有不动产的，按其价值构成比例加权平均测算，同时，在实际操作中，抵押人一般都是借款，且借款人在继续经营的情况下，是不可能把贷款还清的，因此对一般企业抵押贷款可以使用最高额抵押，就是将抵押人的资产一次性办理抵押，或期限长一点，按抵押人与抵押权人双方确定的抵押资产值签订抵押合同，并以不超过抵押值为尺度，作为借款的最高额抵押贷款限额，在最高额贷款限额内，贷款人向借款人发放的贷款由抵押人担保，不再逐笔办理抵押贷款。 3、抵押价值的测定。对客户抵押应特别注意了解客户应收款数量和质量。不应对削价商品残次商品所产生的应收账作抵押。对动产抵押标的物，有的国家法律规定，须转移占有，也有的国家法律规定不转移标的物占有。鉴于我国目前没作明确的法律规定，应从有利于银行贷款安全，又不妨碍客户生产实际而定。象机动车辆等在使用过程中，有报废的可能，宜转移占有，企业生产设备等，若闲置会造成浪费和损失，由不宜转移标的物占有。不动产作抵押，如土地，房屋等除应注意其实际价值，易售性，实用性以及抵押权等问题外，最重要的是必须完成依法登记过户手续，好能取得所有权。最高额抵押价值的确定适用于传统抵押价值的测定方法，但要注意抵押物的价值一定委托信誉卓著的有权评估机构评估。虽然目前抵押资产评估不是法定必经程序，但最高额抵押因为约定时间长，金额大，自行测定可能会给信贷资产造成极大的风险，抵押人与抵押权人在对评估价值无争议的情况下，由贷款人、借款人、抵押人签订最高额抵押担保借款合同，并依据抵押值的70%确定最高抵押贷款余额控制数。 4、抵押合同的签订。根据《担保法》第六十条的规定，借款合同可以附最高抵押合同，主合同必须约束最高抵押合同。这是因为按传统抵押制度，抵押权应随其所担保的债权成立而成立。是对已经发生的债权作担保，而最高额抵押合同，由于设立在先，主债权一般尚未发生或未完全发生。但某一客户贷款在同一时间内，并非只有最高额抵押方式，也可能有其它担保方式。比如因贷款余额超过最高限额或标的等原因，所以新增贷款需另提供担保。故每次签订主合同同时，一定要标明其以上合同系某字号最高抵押合同，否则，会涉嫌 合同的歧义造成抵押权部分或全部丧失。在抵押合同签订时，借款人必须在借款前向贷款人递交具体的借款计划，并提供表明贷款合同用途的书面文件。如借款申请书、借款凭证、展期还款协议、授权委托书、变更本合同条款的协议、抵押物品清单和贷款人要求借款、抵押人提供的其他有关材料等。 5、避免全额资产抵押。由于最高额抵押合同因标的物金额大，客户往往提供的全部财产抵押，否则就不足值，担按照最高人民法院复（94）2号和法经（94）334号两次司法解释“全部财产或不论全部还是部份财产”侵犯其他债权人利益的抵押合同无效。其核心问题在于抵押方式的采用是否侵犯其他债权人的利益，在该司法解释未修改之前，笔者建议，凡必须提供全部财产抵押才能达到设定最高限额的，放弃最高额抵押方式。 6、实行公证制度。虽然公证也并非抵押贷款的必经程序，但部份财产抵押是否损害其他债权人利益，在法学界、金融界争议颇大。实行抵押公证制度予以确认合同效力，既保护债权人的利益，也维护法律的严肃性。 7、偿还抵押贷款临界值的影响。在最高额抵押中，如果在“一定期内”的某一时刻已经发生债权因清偿抵押消失等原因而消失，即债权额为零时，最高额抵押权是否存在，在司法界还有争议，一种意见认为，最高额抵押贷款抵押权依然存在。其理由是：最高额抵押具有独立性，它不随主债权的转移而转移，不随主债权的消失而消失，不同于传统抵押权在消失上的附从性。另一种意见认为：最高额抵押权灭失，其理由是：《担保法》第六十二条指出“最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定，”而该章第五十二条的规定是：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消失的，抵押权也消失。” 8、抵押合同必须设立抵押登记。除极少数抵押物外，目前，法律对抵押合同实行登记生效制度。中国《担保法》规定，“土地使用权用权、房产、林木、运输工具、企业设备作为抵押物应到有关部门办理登记手续”。同时第四十二条明确规定办理抵押物登记的部门是：（1）以无地上定着物的土地使用权用权抵押的，为该发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输业的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。此规定表明，凡以上述物品作为抵押物的，物抵合同的登记是合同成立的法定程度和必要条件，应登记而未登记的合同是无效合同。对抵押合同办理登记是有利于债权人的，一是可以通过登记部门对抵押物的真实性进行审查；二是可以有效地避免重复抵押；三是还可以取到证明作用。因而应严格按照规定办理登记，需要注意的是合同签订日与生效日的关系。以往合同签订日就是合同生效日，但抵押合同则不然，法律规定抵押合同登记日为生效日，因此，签订合同时，要考虑合同签订后还有一个登记过程，合同上提供贷款日期，一定不能早于合同登记之日，否则就会出现贷款之日早于合同生效之日的笑话。抵押合同登记就最高额抵押合同而言，如果抵押物涉及多个部门登记，并且各抵押登记部门都要求使用该部门制定的抵押合同文本，而这些文本格式又往往不能满足银行制定合同文本的要求，这时一定注意最高额抵押合同与登记机关制订“标准文本”相衔接，避免因各自合同文本上的抵触，形成不必要的纠纷。当然最根本的措施是各登记机关在征求银行意见的基础上，联合制定抵押合同文本，以规范目前合同文本重复设置，使用混乱的现象。 |
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