简介

关系契约理论的“前世”：古典契约理论(古典契约法的特征)

关系契约理论的“今生”：

关系契约理论的“未来”：

关系契约论的创立者

代表作介绍

简介

关系契约理论是在对古典契约理论批判的基础上发展起来的,在很多方面前者是对后者的反叛和超越。关系契约理论的内容对于我们思考古典契约法在现代所面临的困境和窘况时应该选择怎样的思路是极有启发的。这一理论比较全面地反映了当代契约的范围,扩张了契约的根源,扩大了契约的范围。

关系契约理论的“前世”：古典契约理论

（Classical Contract Theory）

关系契约理论是在对古典契约理论进行批判的基础上发展起来的，虽然它在很多方面对古典契约理论进行了反叛和超越，但其发展过程却与古典契约理论有着不可割舍的联系。而且，关系契约理论在对古典契约理论进行批判之时，仍沿袭了其中一些特有的工具和术语，故而，要想理解关系契约理论，就需要从作为其“背景（backdrop）”的古典契约理论入手。从这个意义上说，古典契约理论可谓是关系契约理论的“前世”。

古典契约法的特征

1.不证自明的（axiomatic）和演绎的（deductive）

2.客观化（objective）和标准化（standardized）

3.静态的（static）

4.暗含“完全市场”范式（paradigm）

5.“理性人（rational-actor）”假设

关系契约理论的“今生”：

以相关概念的定义为核心

通常认为，关系契约理论是由Ian Macneil在批判古典契约理论的基础上，为回应不断变迁的社会现实，经由语境化建立起来的。Eisenberg甚至认为，关系契约理论是古典契约理论的一个镜像（a mirror image），这是因为：古典契约法是不证自明的和演绎的，而关系契约理论是开放的（open）和归纳的（inductive）；古典契约法是标准化的，而关系契约理论是个别化的（individualized）；古典契约法隐含着交易是陌生人间在完全市场上达成的范式，而关系契约理论则认为，交易通常是由有持续关系（ongoing relationship）的人，在往往是双边垄断（bilateral monopoly）的市场上发生的；古典契约法是静态的，关系契约理论是动态的（dynamic）；古典契约法建立在理性人假设心理学之上，而关系契约理论则不是，它认为人既是完全自私自利的，又是完全的社会性生物，所以人总是在把他的集体的利益置于自我利益之前的同时，将自我利益放在了第一位。 Eisenberg认为，抛弃了传统契约法路径与假设的关系契约理论看起来很不错。但是，要想构建一个实体的“关系契约法（relational contract law）”却需要比简单进行抛弃更多的东西——比如，基于已经被道德、政策和经验所正当化的路径与假设之上的一些新的法律规则。但是，这却是关系契约理论没有到达并且也无法到达的一个领域。 因为，在关系契约理论的语境中，是不可能容纳一个具有法律上可操作性，并且足以区分关系契约和非关系契约（nonrelational contracts）的定义的。

一个试图解决这一难题的方法是，将关系契约定义为非“不连续的”（not “discrete”）契约。当然，这一方法首先需要定义什么是“不连续契约（discrete contracts）”。因此，许多学者都尝试给“不连续契约”下一个定义：Vic Goldberg将其定义为“在契约形成前，契约方之间不存在义务的契约”，但是，即使在关系契约中，在契约形成前契约方之间也是没有义务存在的；Macneil有时将“不连续性（discreteness）”看做一种特性而非某种契约的定义，在这种进路下，如果一种契约中比较少有某些特定特征——比如，不太长的期限，较少的人格交互，较少的未来合作负担等——那它就是不连续性契约，反之，如果含有较多此类特征，那就属于关系契约领域。

Eisenberg认为，如果我们仅从社会性和经济的视角来审视关系契约的话，上述定义方法是可以接受的。但是，这种方法不能被操作化。在此方法下，很多契约将同时具有关系性和不连续性要素。所以，除极少数案例外，根本无从知道契约法的一般规则或关系契约的特殊规则可被应用于任意给定案件。如果规则的适用性需要依赖契约在“光谱”范围中所处的位置的话，这种规则无疑仅仅是名义性的。

因此，如果非要简历契约法规则去规制关系契约的话，就需要先确立关系契约的定义：这个定义不仅要关注一个或者多个对于界分关系契约和不连续契约具有实际意义的特征，而其还必须能够使应运于关系契约的相关规则具有正当性。例如，这种定义必须关注的特征之一是期限（duration）。事实上，正如Goetz和Scott所指出的，“虽然总是存在一定的模糊性（ambiguity），但却存在一种将‘关系契约’等同于长期契约安排（long-term contractual involvements）的趋势”。因此，“长期契约”几乎已经成为关系契约的同义词（synonym），但这对于关系契约的定义并无实际意义，因为“期限”这一特征的意义已然消解。

虽然“较长期限”并非关系契约的一个决定性特征，但是它还是契约法中的一个独立变量。因此，所有长期契约都适用一些特殊的规则，而这种适用并不考虑该契约是否是关系性的。Eisenberg在对Mill的理论进行评价后认为，由于智识上的有限性，契约的期限就显著增长，但较长的期限本身并不能使一个契约具有关系性，而较短的期限也并不意味着使一个契约具有不连续性。

另外，Goetz和Scott在否认了期限作为测试一个契约是否具有关系性的标准后，提出了另一个定义：在一个具有关系性的契约中，契约当事人不能对一些已经良好界定了义务安排的重要条款进行限制或排除。但Eisenberg认为，契约当事方在事实上从来就没有能力排除关于其义务安排的所有重要条款，并认为这一点已被100多年前的Lieber所证明。

在分析了其他学者对关系契约进行定义但失败的过程之后，Eisenberg指出，事实上，关系契约的定义可谓唾手可得（readily at hand）。他指出，关系契约一个最明显的定义是，它是一种不仅仅涉及交换（exchange），还涉及契约方关系（relationship）的契约。相应的，不连续契约一个最明显的定义是，它是一种仅仅涉及交换而不涉及关系的契约。他还认为，Macneil本人有时也比较偏爱这个定义，并举出了麦氏在《新社会契约论》一书中对不连续契约所做的一个定义：“（不连续契约是）一个在简单的商品交换之外，在当事方之间不存在其他关系的契约”。更为重要的是，Eisenberg认为这种定义不仅具有可操作性，而且还可以反映“关系性（relational）”这个术语的一般含义；另外还能凸显出其他定义的一个重要缺陷：它们都没有反映出契约中所包含的“关系（relationship）”意蕴，离这一术语的本意相差甚远。

虽然对不连续契约做出了界定，但Eisenberg随即指出，不连续契约在实际上是不存在的，因为几乎所有的契约要么创造关系，要么反映关系，故而，不具有关系性的不连续契约就像神话中的独角兽一样虚幻。他甚至认为，即使像那种简单到只是修筑一个篱笆的契约，都会创造出关系。

为了争辩，Macneil想象出一个不连续契约的概念，并将这种契约推向了一个极端。他举了这样一个例子：中午，两个陌生人分别从小镇的相反方向行走时相遇，一个走路，一个骑马。走路的人提出要买马，经过一番讨价还价后，商定在日落前交付10美元来作为买马的对价。如果假设这两个陌生人从现在起直到日落间的这段时间没有任何关系，他们也不会再见到彼此，而且彼此都有种“维京海盗和野蛮的撒克逊人做交易”的感觉。与此类似，Oliver Williamson也举例来说明什么是不连续契约。但是最终，Macneil承认不连续契约是“一种不可能的事物”，并且认为它“完全是虚构的”。

在否认了“不连续契约”是事实存在之后，Eisenberg认为，古典契约法受到抛弃的一个原因是，其在一定意义上基于“多数契约是不连续的”这样一种错误的经验前提。然而，颇为反讽的是，关系契约理论也犯了一个可相比拟的错误：基于“关系契约仅仅是契约这一大类的一个特殊子范畴（subcategory）”的错误经验前提，关系契约理论认为应该有一些特殊的规则来规范关系契约。但事实上，几乎所有的契约都具有关系性，故而关系契约并非契约项下一类特殊的子范畴。故而，关系契约不应也不能被一些实体性的特殊契约规则所约束。因为，关系契约和契约几乎是同一个概念，所以不可能有规范关系契约的特殊法律规则存在。

接下来，Eisenberg列举了相关文献中提出的为关系契约而设计的特殊规则。对这些规则进行分析后他认为，因为在契约和关系契约之间不存在显著差别，故而这些规则可以被分为两类：一类对所有契约都适用，即契约法的一般原则，例如，情势变更的原则，“尽其所能（best-efforts）”或者“任意终止（termination-at-will）”条款都可以适用于所有契约。另一类则是不适用于所有契约的规则，例如诚信谈判的义务。与前述路径不同的是，Eisenberg在部分文献中发现，为使一些特殊规则能够适用于关系契约，Macneil尝试将关系契约法定位于特殊的成文法，例如ERISA、OSHA等。但Eisenberg认为，这种路径仍然不能表明实体关系契约法的存在。他认为，虽然这些规则可能反映了一些社会规范（social norms），但是，如果没有允诺或者至少是承诺的“细胞（matrix）”，契约法并不能得到有效发展。因此，没有允诺性质的关系或者义务不应该受到契约法——无论其是否是关系性契约——而应该受到家庭法或侵权法等相关实体法的规制。

Eisenberg甚至认为，在事实上，即使是那些规制由允诺所引发关系的法律规则，也不能仅仅因为其接触到一些关系就必然构成契约法规则。例如，禁止买卖毒品之契约的法律规则并不是契约法规则，尽管它也涉及到由允诺引发的关系。简言之，Macneil的特别成文法列表，以及其他文献中提及的为关系契约所设计的规则，都不能说明关系契约法的存在。

Eisenberg文章的最后总结了关系契约理论对古典契约法的两大改进：一是将传统契约法的静态特征转变为对发展过程的动态关注；二是古典契约法的一个经验前提是多数契约的不连续性，而关系契约理论则从经济学和社会学两方面阐明了缔约过程。而且，关系契约理论在处理特殊种类的契约问题方面也具有优势。由于其上述贡献，Eisenberg认为关系契约理论是促成现代契约法形成的一个重要因素。

在肯定了关系契约理论的成就和地位之后，Eisenberg也指出了其存在的问题，认为关系契约理论没有实现也不可能实现创制一部关系契约法的任务。其理由在于，关系契约并非是一个特殊种类的契约，因为几乎所有契约都是关系性（relational）的，作为大类的契约和关系契约并无明显差异，关系契约也应处于一般契约法原则的规制之下。当然，特定种类的契约也表现出特殊的问题，但这些问题并不是因为特定种类契约是关系性的这一事实而产生，而是因为一些更为具体的属性（attributes）所致。

关系契约理论的“未来”：

基于发展现状的展望

上文对关系契约理论已有所论述，其除了对契约理论、传统公司法等具有重大影响外，还扩展到了社会学、经济学、管理学等其他学科。例如，受Macneil研究的启发，经济学家Williamson提出了“特质交易”的经济学理论。 可见关系契约理论影响之广泛。而仅就法学领域而言，关系契约理论有两点启示值得关注：其一，它批判了“理性人假设”模式的不足之处，不仅动摇了古典契约法的根基，也动摇了同样以“理性人”为假设的传统私法的根基，传统公私法划分的不自足也由此突显；其二，古典契约理论认为人只追求自利，而关系契约理论则认为人既有自利也有利他的动机，为人与人之间的合作，以及社会规范（social norm）等的施行提供了可能性。 但是，契约理论是一个渐进的历史发展过程。关系契约理论作为契约理论之一种也概莫能外。它从出现伊始就受到了很多激烈批判：例如，Hugh Collins认为，将关系性契约作为契约行为的分析工具并没有益处；Richard Posner认为，Macneil的合约理论并无实质内容；等等。但是，关系契约理论自身也在批评中不断得以完善，而且其影响力不断扩大，从法学界拓展到其他社科领域。仅以关系契约理论的名称演变为例，该理论创建之初被称为“关系契约理论（relational contract theory）”，而Macneil后来又认为，只要符合以下四个核心命题的理论均可称为关系契约理论：第一，各项交易均包含复杂的关系；第二，理解任何交易均需理解其所有基本要素；第三，对交易的有效分析需要承认和考虑所有基本要素；第四，关系和交易相结合的分析更为有效。因而，他在2000年时将关系契约理论改名为“要素契约理论（essential contract theory）”， 以免与其他冠以关系契约名称的理论相混淆。

由于关系契约理论自身是一个开放和发展的体系，所以在未来的一段时间内，它还将在对自我的不断完善中发挥更大的影响力，直到新的、更有解释力的契约理论出现。但即使到那时，关系契约理论也还是整个契约理论发展历史中辉煌夺目的一个部分。

关系契约论的创立者

苏格兰人麦克尼尔(18n．R．Macneil)是当今美国契约法学界的明星。在正统契约法被许多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出人意料地扮演了一个反潮流的角色，他没有站在流行的契约过时契约死亡一边，也没有盲目地去支持传统契约的原则，而是从社会学的角度对契约这一古老的话题给予了新的阐释，以一种社会观系的视点去重新解析契约这一法律现象。无疑，麦克尼尔从社会层面分析契约的理论带有很强的实践主义色彩，其将契约这一法律界的专门术语放在社会关系这种动态系统中，是法律研究方法的进步；其思考问题的角度，无论是对于传统法学各基础概念的重新认识还是基本研究范畴的重新界定，均有着大启发意义：其关系论的视角定位，对法学本身界定也具有相当的意义。

麦克尼尔作为一名富于探索精神的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇，自哈佛大学法学院毕业后，麦克尼尔一直在各大学担任契约法的教授，他先后任职于弗吉尼亚大学、康乃尔大学以及西北大学等，并经常受各界人士邀请去做关于契约法律的讲座。麦克尼尔现已移居英国爱丁堡，其常常在各地周游，闲来便著书立说，过着平淡悠闲的生活。就是在这种近乎闲散的情况下，麦氏一直关注着契约法的发展走向，并不时发出令人不得不瞩目的言论。虽然学术界对其有些观点颇有议论，但麦克尼尔本人却与之淡然应付，颇有世外之人的风度。随着契约法领域论战的激烈，麦克尼尔有时还是会非常投入地探讨某个问题，而在研讨问题时，其风趣的言论又常常会将高深的理论轻易让众人领受。虽然在理论上麦克尼尔是个喜爱标新立异的人，但生活中的他却是一个传统保守型的人。麦氏有一个幸福的家庭，妻子南茜是一位真正的贤妻良母，给了他生活工作上的照料与支持，长子罗德里克，麦克尼尔同样也是一名法学研究者，其与父亲相得益彰，成为学术上的诤友。

代表作介绍

麦克尼尔在契约法学界颇有代表性的著作就是《新社会契约论》一书，该书源于麦氏在西北大学法学院主办的罗森塔尔讲座(Rosentha1 1ectures)上的演说，由其本人整理后付梓。该书集中表达了其关于契约法重大问题的思考，麦氏一再声称，书名为“新社会契约”并非意味着约定俗成的讲法，更确切地说书名是一种隐喻。但无论如何，麦克尼尔的新社会契约确实对约定俗成的传统法律意义上的契约观念给予了一次大的冲击，经由其手的“契约”，显然已被赋予了新的生命，新的内涵。