指不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出，回应电子记录，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子或其他计算机自动化手段！

简介

法律地位

有效要件(最终支配人的主体要件 内容要件 程序要件)

结论

简介

被称之“电子代理人”的网上自动交易系统正被广泛应用。电子代理人按照我国合同法的规定，可以作为订立合同的有效形式。但从维护交易安全出发，电子代理人应具备一定的条件，方能代表其最终支配权人的意思表示。在传统的交易方式中，拟订立合同的当事人包括其代理人需要以面对面洽谈的方式进行缔约，随着电报、传真、无线通讯技术在商业领域的应用，人们缔结合同的效率得到了很大提高，交易成本降低，但是无论通信技术如何发展，人们仍然需要直接参与每一次交易。互联网的出现为人们从繁重的交易活动中解脱出来提供了契机，建立在互联网上的各种形式的智能化、自动化的交易系统（以下称“网上自动交易系统”）正被越来越多的商人运用。这些网上自动交易系统，能够自动地发送、接收、处理交易信息，完成合同的要约、承诺直至确认合同订立的全过程，较少甚至不需要人工介入合同的协商。网上自动交易系统在网上购物、网上银行、企业之间的电子批发商务（即“B2B”）、各种网络服务商提供的集中竞价的电子交易平台等应用最为广泛。可以说，网上自动交易系统使现代交易效率得到了一个质的飞跃。这种网上自动交易系统被欧、美一些国家法律或商会、行业组织在法律上命名为“电子代理人”（electronic agent）。按照美国《统一电子交易法》（Uniform Electrnic Transaction Act）第2条第6点，电子代理人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段”。联合国贸法会在草拟的《统一电子签名规则》（1999年2月第3稿）第8条“强化证书的内容”中，也使用了电子代理人一词，此后为许多国家所普遍接受。

法律地位

无论根据大陆法系国家的法律，还是根据英美法系国家的法律，均不承认电子代理人是民法上的代理人。电子代理人不具有独立的人格和财产，不能独立地承担民事责任。它只是合同当事人预先设定的程序，该程序涵养了当事人预先设定的要约、承诺条件、订立和履行合同的方式等。

例如，当一方的要约符合程序设定的承诺条件时，合同自动订立并予以确认；当卖方的货物进入买方的仓库时，电子代理人自动向银行发出货款支付指令，等等。国外有些法学家认为，电子代理人在功能上等同于自动售卖机。联合国《电子商务示范法》第11条规定：“（1）就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电讯的手段表示。如使用了一项数据电讯来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电讯为理由，而否定该合同的有效性或可执行性。”1992年，欧共体委员会在其（通过EDI订立合同的研究报告》中指出，可以把对计算机（电子代理人）的运作拥有最后支配权的人，视为计算机（电子代理人）所发出的要约或承诺的责任人。美国统一州法会等，对电子代理人在合同订立中的地位问题，都作出专门规定。我国《合同法》第十一条明确将电子数据交易或电子邮件规定为合同的书面形式之一；第十六条规定了数据电文（即包括电子数据交换和电子邮件）形式的要约生效条件；第二十六件规定了数据电文形式的承诺生效条件：第三十三条确认了数据电文形式订立合同时，可以约定签订确认书时合同方为成立；第三十四条规定了数据电文形式订立合同的合同成立地点确定原则。从我国《合同法》内容及立法本意可见，电子代理人适用于数据电文的相关规定。也就是说，我国法律同样肯定电子代理人可以作为订立合同的有效形式。由此可见，电子代理人作为一种数据电讯形式，与传统的口头、书面等订立合同的方式在法律上享有同等的待遇，可以作为订立合同的有效形式。

有效要件

在法律肯定电子代理人可以作为订立合同的有效形式。这样是否意味着以电子代理人订立的合同当然有效？是否意味着电子代理人当然能够产生代表最终支配人的意思表示的法律效力？对于前一个问题，回答是否定的，无论是以电子代理人订立合同，还是以电报、传真等其他方式订立合同，合同有效性取决于合同是否具备法律规定的条件，有无违反法律的规定。对于后一个问题，笔者认为，从维护交易安全的目的出发，则要视电子代理人是否具备一定的有效要件，使电子代理人的交易对象相信或者应当相信该电子代理人代表了其最终支配人的意思表示，防止最终支配人或交易对象以不知情、电子代理人披露信息有瑕疵、电子代理人程序限制交易对象权利等主张合同不成立或无效。笔者在此主要就电子代理人应当具备的有效要件进行探讨。

最终支配人的主体要件

电子代理人是现代科技与现代交易结合的成果，是商人追求效率、追求自由贸易的产物。因此，笔者认为，从鼓励自由贸易的立法精神出发，对电子代理人使用者的主体条件在原则上不应予以限制。但考虑到我国市场经济法制尚未完善，信用体系正在建立之中，从社会本位的立法精神出发，现阶段对于一些交易面广、社会影响较大的特殊行业的经营者使用电子代理人的主体资格应当予以审核，对于不具备技术条件、完善的管理制度、信息披露制度或者有违法经营记录的经营单位不予以核准。这些经营单位包括：

1、证券经营机构。

2001年4月14日中国证监会发布了《网上证券委托暂行管理办法》，对证券公司建立网上证券委托系统应具备的技术和业务规范以及申请资格等予以了明确规定，不过目前还仅限于网上证券委托系统，对于其他网上证券自动交易系统（法律上可称之为证券交易电子代理人）也应当逐步建立相应的资格审查制度。

2、金融机构。

目前部分银行已经开通或正在建设“网上银行”系统，或者与证券经营机构、网络服务商合作建立网上支付系统，这些自动金融服务系统实质是金融机构的电子代理人。从防范金融风险和维护金融秩序出发，有必要建立相关的资格审核制度。2001年7月9日，中国人民银行颁布了《网上银行业务管理暂行办法》。该《办法》第四条规定，银行机构在中华人民共和国境内开办网上银行业务，或者在中华人民共和国国外注册的以及港澳台地区注册的机构通过因特网向中华人民共和国大陆居民提供网上银行业务，以及除港澳台地区以外的中华人民共和国境内机构通过因特网向境外居民提供网上银行业务，均须事前向中国人民银行申请，经中国人民银行审查同意后方可开办。《办法》第六条规定了开办网上银行业务的银行所应具备的条件。《办法》第十条规定了中国人民银行对银行开办新的网上银行业务品种的申请，分别实行审批制和备案制。

3、商业保险机构。

4、拍卖机构。

5、房地产销售及中介机构。

6、音像及计算机软件经营机构。

7、电子交易中介服务经营机构。

8、其他国家法律法规规定应予以核准的经营机构。上述经营机构，应当具备以下条件：

（1）有自己的名称；

（2）有必要的财产）；

（3）有固定的经营场所；

（4）能够独立地承担民事责任；

（5）依法成立；

（6）具备保证电子代理人正常运作的技术条件和人员条件；

（7）具备完善的网上企业信息披露制度和客户的资料保密制度；

（8）在近三年内无违法经营记录。

上述经营机构经国家有关部门核准，获得相应的电子代理人核准资格文件后，应将其核准编号明确标识在其电子代理人的电子版面上。如上述经营机构未获得国家核准便以电子代理人向交易对象显示其交易信息，则交易对象有权以其电子代理人不具备合法性而主张其最终支配人的意思表示不真实，对交易对象不产生要约或承诺的法律约束力。

内容要件

电子代理人应当向交易对象显示其最终支配人的基本信息，该等信息应当能够使交易对象相信或应当相信电子代理人代表了其最终支配人的意思表示。否则，交易对象有权以电子代理人显示最终支配人的相关信息有瑕疵，主张电子代理人不能代表其最终支配人的意思表示，据此对交易对象不能产生要约或承诺的法律约束力。电子代理人应当显示的其最终支配人的基本信息包括：

1、最终支配人的名称。如最终支配人为法人或其他组织，则应当显示其真实名称。企业应当为营业执照登记的名称，其他组织应当为经国家有关部门登记的名称。自然人可以真实姓名，也可以非真实姓名，非真实姓名应当是其在某网络服务商用户注册的用户名，并且在电子代理人的内容上明确授权交易对象可向所在网站查证该用户名。

2、相关的法定资格证明文件编号。如企业，应显示营业执照登记号、各种所属行业的经营许可证号，属于须经国家核准使用电子代理的企业，应显示电子代理人核准编号。自然人应提供身份证号，因为既然自然人使用电子代理人，电子代理人是最终支配人预先设定的包含了其缔约真实意思表示的自动缔约手段，则应从法理上可作出如下推定：自电子代理人发出之时起，最终支配人即负有向缔约方提供与订立合同相关的重要事实或不能作虚假陈述的先合同义务。对于自然人而言，由于网上的自动交易是一种不见面的、无须人工介入即自动发生的缔约过程，因此向交易对象明显其真实身份当然民为其重要的先合同义务。

3、法人或其他组织的性质。尤其是企业的性质，它关系到企业能否独立承担民事责任以及承担责任的方式，对交易对象判断其应否与使用电子代理人的合同一方订立合同构成重要影响，因此应予以显示。

4、企业的注册资本。

5、法人或其他组织的法定代表人或负责人。

6、最终支配权人的人工联系方式和联系地址。

7、如属于电子交易中介服务经营机构发出的电子代理人，应当显示授权委托的缔约一方的授权委托书及其电子签章。

8、明确电子代理人接收方可以要求中断自动交易，采用人工方式缔约的声明。

9、其他法律法规规定或者最终支配权人和交易对象事先约定应当显示的内容。

程序要件

电子代理人的程序要件是指电子代理人应具有保证交易双方能按照自己的意愿选择表达其缔约意思的功能。其中，最重要的一项功能是应具有保证交易对象审查要约或承诺内容权利的充分行使。由于电子代理人的出现是商人为提高交易效率、降低交易成本的产物，因此通过电子代理人所显示的交易信息具有文本格式化、标准化，贸易条款术语化，详细内容提供链接渠道等特点，以尽可能让交易对象在短时间内审查完毕要约或承诺内容。但同时也因为电子代理人的使用，可能对交易对象审查要约或承诺内容权利的充分行使形成了实际的限制。双方缔约权利的不对等行使可能导致合同被撤消。“英美契约法的不正当影响规定，受不正当影响成立的契约，受害方可要求法庭将契约撤消，使契约归于无效。”①不正当影响因素就包括由于交易过程中因谈判时间不合适等限制了一方当事人审查要约或承诺的充分行使，例如：

（1）契约双方当事人交易之谈判不正常或时间均不合适；

（2）当事人一方一再强调及要求契约须立刻签订；

（3）一方特别强调延时签约之后果云云；

（4）使当事人间之一方无时间咨询其财务专家或律师之意见。在大陆法系国家包括我国的《合同法》则没有不正当影响的规定，对交易过程中因谈判时间不合适等限制了一方当事人审查要约或承诺的充分行使能否导致合同被撤消问题，也没有明确具体的规定。这方面立法的空白在电子商务迅速发展的时代，可能造成许多受害方因交易对象使用电子代理人而合同权利受到限制，却又难以依法撤消合同或者要求损害赔偿的不公平现象。

这些现象将尤其在“B2C”领域较为明显。因此，需要从立法上规定电子代理人的程序条件。笔者认为，电子代理人的程序要件至少能实现以下功能要求；

1．能提供审查要约或承诺内容的机会。美国《信息交易法》第112条第5款等（a）款规定了电子代理人应提供条件审查机会，“只有在以一种必定能引起正常人的注意，并允许其审查的方式，才能使某人能利用该机会审查记录或条款。“②我国消费者权益保护方面的法律法规在这方面应予以明确规定。合同法方面，可以考虑通过对合同法第四十二条“有其他违反诚实信用原则的行为”进行司法解释的方式填补漏洞。

2．能提供检查电子代理人归属的机会。

3．能提供审查参见条款的链接机会。

4．能提供交易对象中断自动交易，实行人工介入协商的机会。

5．能对交易双方的交易信息实行保密。

6．能防止交易信息被非法截取、修改、破坏。

7．能对交易信息进行自动储存备份。

8．其他按照法律法规规定或者交易双方事先约定的功能。如在“B2B”领域，一些长期合作的企业可以就双方设立的或委托电子交易中介服务机构设立的电子代理人作事先约定，约定在程序上均应有按照已预先设定的条件自动选择相应的支付方式的功能，例如当一次交易金额大于某一数字时，买方电子代理人自动选择以信用证方式付款。在此条件下，如买方电子代理人因自身程序运行错误或最终支配权人擅自修改设定而采用汇票方式支付的，则属于明显违反事先约定的运作行为，则卖方可以该电子代理人的行为违反约定的功能要求，据此主张该电子代理人不代表最终支配权人的意思表示，买方电子代理人支付行为无效，要求买方按照事先约定履行支付义务。如果电子代理人不能满足上述功能的要求，则其交易对象可以据此主张该电子代理人不符合法律规定或事先约定，不能代表最终支配权人的意思表示，并免除电子代理人所发出的要约或承诺对交易对象的法律约束力。

结论

需要指出的是，上述有关电子代理人的有效要件仅是作为当事人对电子代理人作形式上的审查作用，以使当事人通过审查可得出该电子代理人归属于某最终支配人的合理推断。该等要件无意排除法律法规对一项信息在实体权利义务上的强制适用。如一项以电子代理人形式订立的合同的有效性问题，仍然受我国《合同法》、《担保法》等实体法的约束。

电子商务的立法尚处在起步阶段，利用目前现有的法律显然已经不能解决因电子商务所引发的法律问题。电子代理人已经是一个被大量使用的交易手段，如“大洋网上书店”等形式的网上自动购物系统。因此，迫切需要为电子代理人的设立、使用规范立制，防止因此产生的法律风险。笔者上述的论述和观点只是就解决电子代理人的法律地位及有效条件的法律问题提出一些肤浅的看法，以期起到抛砖引玉的效果。