专利权是专利人利用其发明创造的独占权利，专利侵权是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施了依法受保护的有效专利的违法行为。

构成专利侵权行为的要件

表现形式

特征

法律责任(行政责任 民事责任 刑事责任)

浅析专利侵权行为(专利侵权行为的形态 专利侵权行为的归责原则 专利侵权行为的构成要件 专利侵权行为的法律后果 总结)

案例分析(案例1. 兴发诉义乌富亿、凤铝专利侵权案 案例2 有相反证据的生效判决可以推翻)

不视为专利侵权的行为

构成专利侵权行为的要件

构成专利侵权行为的要件包括两个方面：形式条件和实质条件。其中，形式要件主要有：1）实施行为所涉及的是一项有效的中国专利；2）实施行为必须是未经专利权人许可或者授权的；3）实施行为必须是以生产经营为目的。对于行为人是否具有主观故意并不是形式要件。但是，可以作为衡量其情节轻重的依据。

构成专利侵权的实质要件，也就是技术条件，实质实施行为是否属于专利的保护范围。如果行为人所涉及的技术特征属于专利权的保护范围，那么该行为人就构成了专利侵权。主要有以下几种表现形式：1）行为人所涉及的技术特征与专利的技术特征全部相同，则构成侵权；2）行为人所涉及的技术特征多于专利的技术特征，也构成侵权；3）行为人所涉及的技术特征与专利的技术特征有相同的，有相异的，但是，相异的技术特征与专利的技术特征是等效的，仍构成侵权；否则，不构成侵权。这里技术特征等效，是指所属技术领域的普通技术人员你那能够推断出某两种技术特征彼此替换后，所产生的效果相同。

表现形式

专利侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两类。

直接侵权行为。这是指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。其表现形式包括：制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用发明、实用新型专利产品的行为；许诺销售发明、实用新型专利产品的行为；销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；

使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；

间接侵权行为。这是指行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导、怂恿、教唆、帮助他人侵害专利权的行为。间接侵权行为通常是为直接侵权行为制造条件，常见的表现形式有：行为人销售专利产品的零部件、专门用于实施专利产品的模具或者用于实施专利方法的机械设备；行为人未经专利权人授权或者委托，擅自转让其专利技术的行为等。

特征

专利侵权行为具有以下特征：

1．侵害的对象是有效的专利。专利侵权必须以存在有效的专利为前提，对于在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解，或直接向人民法院起诉。

2．必须有侵害行为，即行为人在客观上实施了侵害他人专利的行为。并以生产经营为目的。非生产经营目的的实施，不构成侵权。

3．违反了法律的规定，即行为人实施专利的行为未经专利权人的许可，又无法律依据。

法律责任

根据有关法律的规定，专利侵权行为人应当承担的法律责任包括民事责任、行政责任与刑事责任。

行政责任

对专利侵权行为，管理专利工作的部门有权责令侵权行为人停止侵权行为、责令改正、罚款等，管理专利工作的部门应当事人的请求，还可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。

民事责任

1、停止侵权 ，是指专利侵权行为人应当根据管理专利工作的部门的处理决定或者人民法院的裁判，立即停止正在实施的专利侵权行为。

2、赔偿损失。　侵犯专利权的赔偿数额，按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益确定；被侵权人所受到的损失或侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

3、消除影响。　在侵权行为人实施侵权行为给专利产品在市场上的商誉造成损害时，侵权行为人就应当采用适当的方式承担消除影响的法律责任，承认自己的侵权行为，以达到消除对专利产品造成的不良影响。

刑事责任

依照专利法和刑法的规定，假冒他人专利，情节严重的，应对直接责任人员追究刑事责任。

浅析专利侵权行为

日前，我国专利法第三次修订草案（送审稿）已提请国务院审议，“关于专利权的保护”是国家知识产权局建议修改的一项主要内容。伴随着专利申请的快速增长，也出现了一个不可忽视的问题，即专利侵权纠纷在大幅增加。因此，笔者认为有必要对专利侵权问题进行探讨。

专利侵权行为的形态

根据现行专利法，专利侵权行为的具体形态可分为：

（一）未经许可实施他人专利行为。这类专利侵权行为必须满足两个条件：未经权利人许可和以生产经营为目的。

根据专利法第十一条的规定，包括以下3种具体形式：制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

（二）假冒他人专利行为。这类专利侵权行为是指侵害专利权人的标记权。

根据专利法实施细则（2001）第八十四条规定，包括以下4种具体形式：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

（三）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法。

根据专利法五十九条的规定，这类行为需要承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门责令改正并予公正，可予以处罚。

（四）除法律明确规定之外，在理论上和实践中还存在两种侵权行为：过失假冒，即指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同。在这种情况下，即使该行为无假冒故意，但其行为结果仍然构成了假冒他人专利。反向假冒，即指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，侵权人应当承担民事责任。

专利侵权行为的归责原则

依专利法第六十三条第二款的规定，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。

过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，应当说与传统理论对侵权行为归责原则的认识更为合理。

专利侵权行为的构成要件

一般民事侵权责任的构成要件通常包含4个方面：违法行为、损害结果、违法行为和损害结果之间有因果关系、以及行为人主观有过错。

对于专利行为的侵权责任，其构成要件主要包括以下几个方面：

（一）侵犯的对象应当是在我国享有专利权的有效专利。首先，鉴于专利权的地域性，有效专利一般应当是指获得国家知识产权局授权的专利。其次，鉴于专利权的时效性，只有在规定保护期内未因缴费、无效宣告、放弃等原因失效的专利权才是有效专利。需要注意的是，如果一项专利权由于某些原因被宣告无效，则该专利权将被视为自始不存在，因此即使有他人在前已经实施也不够成专利侵权。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。

需要注意的是，专利法第六十三条规定了5种不认为是侵权的行为，是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能举证以此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。但也有例外，例如专利法第六十三条第二款就规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。

（四）应以生产经营为目的。专利法第十一条规定：发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

专利侵权行为的法律后果

专利权受到侵害时?不论是专利权人还是利害关系人既可以请求专利管理机关进行处理，可以向法院起诉，通过司法程序来处理。其中?行政程序不是终局裁决?当事人对行政处理不服的?仍可以向人民法院起诉。

（一）侵权行为的民事制裁。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁?专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候?主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。根据民法通则的有关规定?任何人未经许可?为了生产经营目的?实施了侵犯专利权的行为?专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。关于专利侵权赔偿的数额问题，专利法第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”，在最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第二十条和第二十一条也作了相关规定。此外?专利权人不仅可以要求经济损失赔偿?而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。

（二）侵权行为的行政制裁。专利法对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外?我国专利法第五十八条和五十九条还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。

（三）侵权行为的刑事制裁。根据专利法的规定?专利侵权主要给予民事制裁?但有时也需要刑事制裁。专利法第五十八条中明确规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

总结

总之，专利侵权行为是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，侵权人依法应当承担相应的责任。但是，目前广大民众的专利保护意识淡薄，专利管理机关在处理专利侵权纠纷、查处专利违法行为的执法力度和调查取证手段方面也显得较为薄弱。全国人大常委会副委员长路甬祥曾在报告中明确指出：“解决这些问题，必须依法加强专利的行政保护，充分发挥专利行政执法简便、快捷、效率高的优势”。我们有理由相信，专利法的第三次修订，通过不断完善专利行政执法，将使我国的知识产权法律体系将进一步完善，专利侵权行为必将得到有效的遏制，我国的专利制度将会在更加健康的轨道上前行。(徐 芳 汪卫锋)

案例分析

案例1. 兴发诉义乌富亿、凤铝专利侵权案

广东兴发创新股份有限公司、广东兴发铝型材厂有限公司因与义乌市富亿建材有限公司、广东凤铝铝业有限公司专利侵权纠纷一案，诉至杭州市中级人民法院。

原告诉称：被告富亿公司大量销售仿冒本公司专利的产品，严重损害了原告的利益，这些产品都系凤铝公司制造，二者应当承担侵权责任。

凤铝公司辩称：1、原告的专利应属无效专利；2、我公司生产的铝型材产品与原告的专利产品有明显不同，不构成专利侵权。

富亿公司未提交答辩状。

经审理，法院认为：1、原告的通过受让所得的专利为有效专利；2、凤铝公司生产的型材与专利产品系同一类产品，在作为型材类产品的视觉要部的横截面上，两者除存在两处细微差异外，基本相同。这种差别对于一般消费者而言，不易区分开来。因此，凤铝公司制造、富亿公司销售上述型材，均构成对原告专利权的侵犯。3、原告没有证据证明富亿公司存在明知侵权产品而予销售的事实，且依据公证书可以认定富亿公司销售的侵权产品系凤铝公司生产，凤铝公司可以不承担赔偿责任。

最终，判决如下：凤铝公司立即停止生产、销售侵权产品并销毁制造侵权产品的模具；富亿公司立即停止销售侵权型材；凤铝公司赔偿原告经济损失人民币8万元。

一审后，凤铝公司不服提起上诉，二审浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

案例2 有相反证据的生效判决可以推翻

苏州罗普斯金铝业有限公司因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院对其一系列外观设计专利所作出的行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

罗普斯金公司系98325657.8号名称为“异型铝框条8604”（简称“8604”）等三十五项外观设计专利的专利权人。华联公司等单位和个人，于2002年向专利复审委员会申请宣告该专利权无效，认为该专利不符合专利法第23条之规定。专利复审委员会经过审查，依据某省高级人民法院所认定的事实，认为一个产品在一段时间内只能有一个型号，罗普斯金公司在申请日之前销售过该型号的产品，认为该系列专利产品在申请日之前已经公开销售，于2003年作出无效决定，宣告该外观设计专利权无效。罗普斯金公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京一中院维持了专利复审委员会的决定。

二审审理中，罗普斯金公司与专利复审委员会及华联公司之间争议的焦点在于专利申请日前公开销售的是否一定就是专利产品，即该型号对应的产品形状是否可以唯一地确定为本案争议外观设计专利产品的形状。专利复审委员会和一审法院均将本案与其他11起案件进行了合并审理，专利复审委员会在审理中还根据依职权调查原则，采信了华联公司于口审后提交的浙江省高级人民法院民事判决书，对于满园经营部业主、骆宗涛提交的有利于罗普斯金公司的证据则一律不予采信。

本案的关键在于对满园经营部业主、骆宗涛提交的有利于罗普斯金公司的证据应否予以采纳？专利复审委员会认定该证据是散图且未标注日期，不予采信；一审法院对上述证据进行了审理，但未予采信。二审法院经审理认为：在专利复审委员会的无效审查程序之后的行政诉讼程序中，无效请求人提出的新证据，原则上不应接受并认定，无效请求人可以依据新证据重新向专利复审委员会提出无效宣告请求。但是专利权被宣告或判定无效后，专利权人在后续程序中提出的并有可能导致案件改判的新证据，应予接受并认定，此时应撤消专利复审委员会的决定并责令其重新审查。一审法院对上述证据不予采信，不仅违反了《审查指南》的有关规定，而且会严重损害专利权人的合法权益，对罗普斯金公司显失公平。二审法院在对该证据的来源、提交的方式、出现的时间，与其它证据的关系，双方当事人之间的利害关系，本行业的常识惯例，罗普斯金公司以往申请专利的经历和经验等方面进行了综合审查，确认该证据客观真实、合法有效，应予采信。

最终，判决撤消北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第42号行政判决；撤消国家知识产权局专利复审委员会第5531号无效决定；维持98325657.8号“异型铝框条8604”外观设计专利权有效。

不视为专利侵权的行为

《专利法》第六十三条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。