我国古代大夫以上的阶层，享受的“特权”之一，是宗法等级制在法律上的反映。刑，五刑也：劓、墨、刖（剕）、宫、大辟。记载始于《礼记。曲礼》。大夫以上的阶层犯罪，不使用残害肢体的刑法，而是首先选择或劝其自裁（即自杀），以砺臣节；其次“戮于朝”（杀死在朝廷）。同姓贵族有罪，则由甸师执行，秘密暗杀于郊野（参见《周礼。甸师》）。

注解

贾谊治安策（汉书贾谊传节选）

“八议"制度

司法实践

注解

“礼不下庶人，刑不上大夫”这句话，出自西汉成书的《礼记.曲礼》。

礼记曲礼：礼不下庶人，刑不上大夫。

东汉郑玄注云：礼不下庶人，为其遽於事，且不能备物。刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书。

唐孔颖达正义云：礼不下庶人者，谓庶人贫，无物为礼，又分地是务，不服燕饮，故此礼不下与庶人行也。白虎通云：礼为有知，制刑为无知。设礼谓酬酢之礼，不及庶人，勉民使至於士也，故士相见礼云：庶人见於君，不为容进退，走。张逸云：非是都不行礼也，但以其遽务，不能备之，故不著於经文三百威仪三千耳，其有事则假士礼行之。

唐孔颖达正义云：刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也。张逸云：谓所犯之罪，不在夏三千、周二千五百之科，不使贤者犯法也，非谓都不刑其身也。其有罪，则以八议，议其轻重耳。

唐孔颖达正义云：注不与至刑书，正义曰，与犹许也，不许贤者犯法。若许之，则非进贤之道也。大夫无刑科，而周礼有犯罪致杀放者，郑恐人疑故出其事，虽不制刑书，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书。或犯法，则在八议。议有八条，事在周礼：一曰议亲之辟，谓是王宗室有罪也；二曰议故之辟，谓与王故旧也；三曰议贤之辟，谓有德行者也；四曰议能之辟，谓有道艺者也；五曰议功之辟，谓有大勋立功者也；六曰议贵之辟，谓贵者犯罪，即大夫以上也；七曰议勤之辟，谓憔悴忧国也；八曰议宾之辟，谓所不臣者，三恪二代之後也（黄帝之後、帝尧之後、帝舜之後，是谓三愙；夏后氏之後、殷之後，是谓二代。参见礼记乐记）。古周礼说士尸肆诸市、大夫尸肆诸朝，是大夫有刑。凡有爵者，与王同族，大夫以上，适甸师氏（由甸师氏暗杀于郊野）。但大夫罪未定之前，则皆在八议。若罪已定，将刑杀，则适甸师氏是也。凡王朝大夫以上，及王之同姓，皆刑之於甸师氏。故掌戮云：凡有爵者，及王之同族有罪，则死刑焉。若王之庶姓之士，及诸侯大夫，则戮於朝。故襄二十二年，楚杀令尹子南，尸诸朝。是大夫於朝也。列国大夫入天子之国曰某士，明天子之士，亦在朝也。诸侯大夫既在朝，则诸侯之士在市，故檀弓云：君之臣，不免於罪，则将肆诸市朝。

贾谊治安策（汉书贾谊传节选）

古者，礼不及庶人，刑不至大夫，所以厉宠臣之节也。古者，大臣有坐不廉而废者，不谓不廉，曰「簠簋不饰」；坐污秽淫乱男女亡别者，不曰污秽，曰「帷薄不修」；坐罢软不胜任者，不谓罢软，曰「下官不职」。故贵大臣定有其辠矣，犹未斥然正以謼之也， 尚迁就而为之讳也。

【注释】

1. 簠簋不饰，师古曰：「簠簋，所以盛饭也。方曰簠，圆曰簋。簠音甫，又音扶。簋音轨。」

2. 罢软，师古曰：「罢，废於事也。软，弱也。罢读曰疲。软音人兖反。」

3. 謼，师古曰：「謼，古呼字。」

故其在大谴大何之域者，闻谴何，则白冠氂缨，盤水加剑，造请室而请辠耳， 上不执缚系引而行也。其有中罪者，闻命而自弛，上不使人颈盭而加也。其有大辠者，闻命则北面再拜，跪而自裁，上不使捽抑而刑之也， 曰：「子大夫自有过耳！吾遇子有礼矣。」遇之有礼，故羣臣自憙； 婴以廉耻，故人矜节行。上设廉耻礼义以遇其臣，而臣不以节行报其上者，则非人类也。

【注释】

1. 大谴大何，师古曰：「谴，责也。何，问也。域，界局也。」

2. 白冠氂缨，郑氏曰：「以毛作缨。白冠，丧服也。」

3. 盤水加剑，如淳曰：「水性平，若己有正罪，君以平法治之也。加剑，当以自刎也。或曰，杀牲者以盤水取颈血，故示若此也。」

4. 请室，应劭曰：「请室，请罪之室。」蘇林曰：「音絜清。胡公汉官车驾出有请室令在前先驱，此官有别狱也。」

5. 中罪，师古曰：「中罪，非大非小也。」

6. 自弛，师古曰：「弛，废也，自废而死。弛音式尔反。」

7. 颈盭，蘇林曰：「不戾其颈而亲加刀锯也。」师古曰：「盭，古戾字，音庐结反。」

8. 自裁，师古曰：「裁，谓自刑杀也。」

9. 捽，师古曰：「捽，持头发也。抑谓按之也。捽音才兀反。」

10. 子大夫，服虔曰：「子者，男子美号。」

11. 憙，师古曰：「憙读曰喜，音许吏反。憙，好也，好为志气也。」

12. 婴，遇也。师古曰：「婴，加也。矜，尚也。」

13. 矜，师古曰：「矜，尚也。」

故化成俗定，则为人臣者，主耳忘身，国耳忘家，公耳忘私，利不苟就，害不苟去，唯义所在。上之化也，故父兄之臣，诚死宗庙；法度之臣，诚死社稷；辅翼之臣，诚死君上；守圄扞敌之臣，诚死城郭封疆。故曰圣人有金城者，比物此志也。彼且为我死，故吾得与之俱生；彼且为我亡，故吾得与之俱存；夫将为我危，故吾得与之皆安。顾行而忘利，守节而仗义，故可以托不御之权，可以寄六尺之孤。此厉廉耻行礼谊之所致也。

【注释】

1. 主耳忘身，孟康曰：「唯为主耳，不念其身。」

2. 比物此志，李奇曰：「志，记也。凡此上陈廉耻之事，皆古记也。」如淳曰：「比谓比方也。使忠臣以死社稷之志，比於金城也。」师古曰：「二家之说皆非也。此言圣人厉此节行以御羣下，则人皆怀德，勠力同心，国家安固不可毁，状若金城也。寻其下文，义可晓矣。」

3. 夫，发语词，师古曰：「夫，夫人也，亦犹彼人耳。夫音扶。」

4. 六尺之孤，应劭曰：「言念主忘身，忧国忘家，如此，可托权柄，不须复制御也。六尺之孤，未能自立者也。」

“八议"制度

刑不上大夫，是中国古代社会一直沿用的法律原则。据《礼记·曲礼》记载：“刑不上大夫，刑人不在君侧。”

八议又称“八辟”，“八议”最早源于西周的八辟，是“刑不上大夫”的礼制原则在刑罚适用上的具体体现，是中国封建刑律规定的对八种人犯罪必须交由皇帝裁决或依法减轻处罚的特权制度。古代为庇护统治阶级成员的罪行，规定如议亲（皇亲国戚）、议能（有大才能者）、议功（对国家有大功者）等八种人，给予减免刑罚特权的特别审议。

魏明帝制定“新律”时，首次正式把“八议”写入法典之中，使封建贵族官僚的司法特权得到公开的、明确的、严格的保护。从此时起至明清，“八议”成为后世历代法典中的一项重要制度，历经一千六百余年而相沿不改。

所谓“八议”是指法律规定的以下八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。这八种人是：议亲，指皇亲国戚；议故，指皇帝的故旧；议贤，指依封建标准德高望重的人；议能，指统治才能出众的人；议功，指对封建国家有大功勋者；议贵，指上层贵族官僚；议勤，指为国家服务勤劳有大贡献的人；议宾，指前朝的贵族及其后代。（亲故贤能，功贵勤宾）

在中国古代权力之争的演变过程中，一直存在皇权与相权(代表百官)的斗争，最后，皇权取得绝对的胜利。1383年朱元璋杀胡惟庸，罢宰相而不设，中央职能部门的吏、户、礼、兵、刑、工六部直接向皇帝负责，总揽一切大权，乾纲独断。从明代开始，君臣关系远不是以前那种两种权力可以互相牵制的关系了，人臣完全成为皇权的奴仆，无论你有多高品级的职位爵位，多大的军功才干名望，皇帝可以凭着一时的愤怒，将你当场“廷杖”致死，人臣的体面被剥得精光。“八议”之法也就失去了它本来的色彩，一切均由皇帝“临时酌量特予加恩”。维护贵族官僚特权的“八议”之法再也不足为训。

清代完全继承和进一步发展了明代的独裁专制政体，虽在《大清律例》中明确记载了“八议”律文，但再也难找“八议”案例。这大概还与从努尔哈赤以后的清历朝最高统治者的法制思想有关。满洲兴起于奴隶制军事民主时期，开始由习惯法向成文法过渡的历史阶段，第一代君主努尔哈赤在统一女真和对明、对蒙古战争的实践中，认识判必须用法律来约束军队、团结内部、贯彻政令、统一行动。努尔哈赤以明朝国力不断衰微中得出这样的结论：明朝之所以每况愈下，就在于“法令不公平、不严明”所致。所以，在后金政权建立之前和之后，努尔哈赤就不仅重视法制建设，而且在实践中强调公平执法，特别是要求权贵守法。他明确表示：“悖道行乱，就依法惩办。就是掌管国人执政的诸贝勒，也依法惩办。”在这一点上努尔哈赤说到做到，即使他的兄弟子侄违反法度也同样予以惩治。例如，他诛杀了“通谋欲篡位”的女婿蒙格布禄，处死了心怀异谋的长子褚英，处罚了向诸小贝勒勒索财物的身居五大臣之一的养子达尔汗蚱。1629年继承汗位的皇太极遵循乃父努尔哈赤公平执法的遗训，强调“国家立法，不遗贵戚”。在“参汉酌金”订立成文法的过程中，虽然仿照传统的汉族封建法典确立了“十恶”六条，但终皇太极之世，始终没设立保护、纵容权贵违法妄行的“八议”之法。

司法实践

对“刑不上大夫”之意蕴，孔子曾作出过经典阐释。《孔子家语》记载，孔子的学生冉有曾求教于孔子：先王制定法律，规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不适用刑罚吗？孔子作了这样的解释：对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法犯罪行为，不必直接定其罪名，以避讳不名之耻。因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官吏对其加以捆绑羁押，而令其自己请罪；如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以死刑，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是礼教在潜移默化地发挥着作用。

总体而言，在漫长的中国古代历史中，这一古老的法律原则始终得到了普遍遵循，尽管在一些特定时期，这种遵守并不严格，例如，在隋朝就经常发生在朝廷上责打大臣的情况，唐代也有个例。相对而言，无论在治国理论还是在法律实践中，宋代均始终严格遵循着“刑不上大夫”这一基本法律原则。

据《宋史·苏颂传》记载，北宋熙宁二年，金州知州张仲宣因贪赃枉法而被判死刑，司法官对其处以脊杖刑和黥刑，然后发配海岛。审刑院知院事苏颂听闻此案后，向宋神宗上奏说，古代刑不上大夫，张仲宣官居五品，如果现在对其处以黥刑，并令其与徒隶为伍，即使他这个人不值得怜悯，但仍然处罚过重，因为这使大夫的名誉受到了污辱。宋神宗认为有道理，于是免除了张仲宣的杖刑和黥刑，将其流放贺州。此后针对官吏不适用杖黥法，成为宋朝固定的法律制度。这是对“刑不上大夫”原则的具体制度化。

至明代，明太祖朱元璋经常与侍臣谈论对待大臣的礼节问题。太史令刘基对朱元璋说：“古代公卿有罪，通常诣请自裁，从不轻易施以污辱之刑，目的在于保存大臣的体统。”侍读学士詹同也说：“古代适用刑不上大夫的原则，以鼓励形成廉耻之节操。如果能做到的话，则君臣之间的恩与礼就都可以实现了。”朱元璋对此深表赞同。在工部尚书王肃案中，王肃依法应当被处以笞刑，但朱元璋以“六卿贵重，不宜以细故辱”为由，命令其以俸禄赎罪。然而极为矛盾的是，明朝廷杖之刑也是从朱元璋开始适用的，再加上之后的厂卫制度，明代对士大夫可谓尽极戮辱之能事，这又是与“刑不上大夫”的原则格格不入的。

清代尽管是由北方少数民族建立起来的政权，但经顺、康、雍、乾四代之后，已经充分接受并认可了传统中国社会之主流文化，或者说被传统中国文化所吸纳与融合，故而“刑不上大夫”的古老原则也清晰地体现于清代的法律之中。据《大清律例》，“名例律”中“应议者犯罪”律文后之附例规定：“三品以上大员革职拏问，不得遽用刑夹，有不得不刑讯之事，请旨遵行。”此外，在涉及文武官员犯罪的法律规定中，凡文武官员犯罪应当处以笞杖刑的，均可以罚俸、降级、革职等方式替代刑罚的直接适用。从中可以看出，至清代，“刑不上大夫”的原则已经非常具体地体现于法典的律文的规定之中了。