中国古代历代法律都把通奸行为规定为犯罪，那时通奸又称为“和奸”。最早关于通奸罪的说法见于《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。”对通奸者处以宫刑，那是生不如死的惩罚。清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女。直到1936年1月1日颁布的《刑法》中才在“通奸”上出现了对等的处罚：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。”

简介

国外情况

中国情况

行为类型

量刑探索

典型案例

简介

新中国的《刑法》没有设立通奸罪，这一点不容置疑。1954年9月全国人大建立后，一届一次会议通过了中国历史上第一部社会主义宪法《中华人民共和国宪法》，还通过了全国人大组织法、国务院组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、地方人大和地方人民委员会组织法5个重要法律，从而使我国不仅有了作为根本法的宪法，而且有了有关国家机构的5个基本法。

但是，仍有一些基本法迫切需要制定。具体主持全国人大常委会工作的副委员长兼秘书长彭真，在全国人大一届一次会议后，立即提出起草刑法、民法等基本法，并尽快组建充实法律室、研究室，着手进行起草工作，还聘请了熟悉苏联刑法的专家和几位旧法专家参加。

刑法是解决犯罪与刑罚问题的法律，首要的问题是解决什么是犯罪、什么不是犯罪，划清罪与非罪的界限。当时对通奸是否定罪争议很大，法案委员会审议刑法草案时，邵力子等委员也坚持规定通奸罪。彭真明确表示，不能笼统地规定通奸罪，一则行不通，二则引发其他社会问题，利少弊多。后来经过反复研究，规定了重婚罪和破坏军婚罪，而没有笼统地规定通奸罪。

一般情况下的通奸虽然不是犯罪行为，但是，这是不道德的行为，是受到社会所唾弃的行为。在某种特定的情况下，通奸是一定犯罪行为。

现在中国最高人民法院和最高人民检察院根据《刑法》而规定的几百个罪名中，没有“通奸罪”这一罪名。

国外情况

1810年《法国刑法典》规定：妻通奸者处三个月以上二年以下徒刑，夫于家里容宿姘妇处一百至二千法郎罚金。受害之夫或妻告诉乃论。甚至规定，夫在家里将通奸之妻和奸夫捉获即时予以故杀者，其故杀罪应予宥恕。1994年《法国刑法典》规定：“强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科50万法郎罚金，其中主要指通奸行为。”

1910年《美国联邦刑法典》第五百一十六条规定：任何人犯通奸罪处三年以下徒刑。已婚妇女与未婚男子相奸者，男女双方均构成通奸罪。已婚男子与未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。

1968年《意大利刑法》第五百六十条不仅规定了通奸罪，还特别规定了丈夫蓄妾罪。

1971年《西班牙刑法》专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑六个月至六年。

前《罗马尼亚刑法》第三百零四条规定：“已婚者实施非婚姻范围之性交者，处一个月至六个月监禁。”

可见对同一件事，不同地域，不同民族的人处理此事的方法大不一样，而他们都有自己的理论依据，并且都认为自己的作法是最文明的。

有“通奸罪”规定的国家和地区还不少，如印度，柬埔寨，以及大部分伊斯兰国家在美国也有许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产。

中国情况

中国人的作法是有根据的，不仅源远流长，且是一种“国粹”。中国人历来视“私通”为一种深恶痛绝、万恶不赦的丑恶行为，即孔老夫子非常经典的论述：“万恶淫为首”。 连在通奸罪中，男人与女人所处的法律地位也是不同的。

秦朝：

早在秦朝，便已立有极刑惩处的有关条款。

《史记·始皇本纪》中便有：

“有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”。 在这个刑法中，仅对“私通”定以极刑，且可“人人得以诛之”，格杀勿论。可以不告而杀，私刑亦合法。

汉朝：

到了汉朝，亦延续秦的法律，犯奸必杀。而汉文帝似乎又仁慈了些，除了杀头，又添了较“和缓”的肉刑：宫刑。而对于男人来说，这和死刑差别不是很大。

唐朝：

而唐朝，随着时间的推移，国人的文明程度也在进步。于是，在对待“私通”的问题上，从重罪交成了轻罪，这不能不说是一个巨大的飞跃。按唐律： “诸奸者徒一年半，有夫者徒二年。” 疏议曰：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。”

宋朝：

宋朝延续了唐朝的法律。

元朝：

元朝的皇帝在中国的皇帝中，更欣赏秦始皇。于是，他来了个拨乱反正，正本清源，以扬“国粹”，严打重罚。于是他又重新允许私刑，本夫不仅可以捉奸，且可当场杀死“奸夫淫妇”。除这些之外，还有一些新的补充规定，如《元史》一百零三卷《刑法志》中说：“诸和奸者杖八十七。” 看来忽必烈的后裔们更喜欢肉刑，他们从肉刑中能获得更大的满足。并且还规定，女人在挨打时，要剥光衣服打。（“去衣受刑”）以示羞辱。也就是说，对于常处于被动的女人的惩罚，比男人更重。行刑者、监刑者和观刑者在这种场合一定是很惬意的。

明朝：

朱元璋推翻了元朝，在政治上和经济是都作了一系列的改革，但在处罚“私通”上却望而却步，沿袭了元朝的法律，除允许本夫捉奸（《问刑条律》刑律二人命）外，并可在当场杀人无罪。（《明律集解附例》九·刑律一，人命“杀死奸夫”）。而通奸的处罚： “无夫奸杖八十，有关奸杖九十。” 比元朝还多加了三杖。不仅如此，还沿袭了对女人的“去衣受杖”。 “其妇人犯罪，应决杖者，奸罪去衣受刑。”1542年2月13日一国外女人犯通奸罪遭斩首

清朝：

清兵入关，明朝覆灭，大清代替了大明。尽管中国这块神州大地天翻地覆，神器易主，改朝换代，然而自秦汉以来的“国粹”却依然故我，巍然不动，这倒也是一个罕见的奇迹。清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女，（《大清律例》二六、刑律，人命，“杀死奸夫”）。 通奸也和明朝一样，“杖九十”（ 《大清律例》三二、刑律，“犯奸”）。一杖不少。

这里还须补充一笔的是，自明朝以来，又多了一种“刁奸”罪。如将其译白，大约与现代的“诱奸”一词含意相近。明朝规定：“刁奸者，杖一百。”多了十下板子。清朝的规定是：《清律小注》“刁奸者，不论有夫无夫，俱杖一百。既有夫有弃而外淫，故加一等（即有夫者加二十杖）”。罚后，奸妇可由丈夫转卖，却又标明不准买给奸夫。在这一点上，明、清两代是一致的，是不准“有情人终成眷属”的。经查,这条法律，两千年来，中国无异其理论的基础还是《礼记》中的“既嫁从夫”、“从人者也”。或划归班固所著《白虎通》中所谓：“妻者，齐也，与夫齐体。”

女人绝不能有其独立的人格，不能有其自己的好恶，更不用说独立的意志了。她的丈夫（即她的主人）可以把她卖给任何一个人，唯独不能给她喜欢的人！ 随着中国最后一个皇帝的退位，中国总算有了一点觉醒。

民国：

一九一一年，辛亥革命之后，那年三月颁布的《暂行新刑律》第二百八十九条，关于“通奸罪”作了如下规定：“和奸有夫之姓者，处四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同。” 所谓“有夫之姓者”，即有夫之妇。而这个法律规定巧妙地利用“法定有罪”的原则，形成了“网开一面”，即不规定地规定了未婚女子不存在通奸罪。这不能不视为如同中国人剪辫子一样，是一个可以吓得那些道学先生们屁滚尿流的叛逆行动。中国毕竟没有皇帝了，一九二八年七月的《刑法》又作出了新的规定：“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑，其相奸者，亦同。”此罪的处罚又减了一半。直到一九三六年一月一日，颁布的《刑法》中才在“通奸”上出现了对等的处罚：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。”

台湾地区目前沿袭民国法律的规定。

新中国：

然而，直到解放后，新的《刑法》颁布之后，才真正地废除了“通奸罪”。而将“通奸”的问题纳入道德范畴予以制约。但这并不意味着对这一问题认识的终结。中国人对这一问题本质的认识花费了两千多年的时间，时至今日，“持刀捉奸”仍然是中国人处理这件事的形象。

至今也还有人大代表呼吁在《刑法》中应写进处罚“通奸”的条款。

行为类型

1、“破坏军婚罪”。即如果一方明知对方是现役军人的配偶而与之长期通奸、同居的，则构成了“破坏军婚罪”。相关法条：《中华人民共和国刑法》第259条：“明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役”；

2、“强奸罪”。即和未满14岁的幼女通奸的，以强奸论处。相关法条：《中华人民共和国刑法》第236条第二款：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚” ；

3、“重婚罪”。即自己已婚、或对方已婚、或双方均已婚，而自己和对方公开以夫妻的名义同居、通奸的，根据最高人民法院及最高人民检察院的司法解释，此种行为算作是事实婚姻，以重婚论。参照法条：《中华人民共和国刑法》第258条：“有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役”。一般情况下的通奸虽然不是犯罪行为，但是，这是不道德的行为，是受到社会所唾弃的。

其实，“通奸”是否构成犯罪，这一问题并不难说清。按照《犯罪学原理》，由于在这一行为中并不存在受害人（这话说法是错误的，它伤害了合法婚姻关系保护的配偶和子女的感情和心理），于是，也就构不成犯罪。是一句话就能说清的事。但是“通奸”毕竟是一种丑行，可它是道德范畴内的事，它应当用一种道德的力量去加以规范和约束。也算是“定性要准，量刑要当”。

量刑探索

没有规定通奸罪，确实彰显社会和法律的宽容，但不等于纵容通奸行为。婚姻需要法律保护，需要中国五千年文化的保护，当人们不道德的行为冲破道德规范的底线时，必然玩火自焚。

在一个开放的和高速变动的现代社会，每天都充满了诱惑和挑战，一劳永逸的婚姻已经成为过去。婚外情当事人大多属于情感迷误，多数可以通过自我认识，自我把握走出误区，而且在世界许多国家中，对成年人之间自愿发生的性行为是非罪的，不应用惩罚的方式处理；更糟糕的是，现代人活动半径过大，两性间存在广泛社会交往，而任何交往都可能被怀疑而被预设为违法，遭到“理直气壮”的侵权。这将无端增加两性交往的阻力和内耗，阻碍女性发展，阻滞社会生产力进步。

有些人提出：应当加强离婚限制，离婚自由是相对的，实行离婚分级制。

有些人认为：反对离婚限制，坚持离婚理由是“感情说”，限制离婚是修改婚姻法的误区。

有些人提出：夫妻有相互忠实的义务，设立配偶权，配偶权不容侵犯，让公安、司法机构排除夫妻间的“妨害”。

有些人认为：由公安机关“排除妨害”行不通，公共权力不应干涉私人领域，性权利是自然人拥有的不容任何人侵犯的“天赋”人权。

有些人提出：立法惩罚“第三者”势在必行。

有些人认为：立法不应惩罚“第三者”，不应当用法律手段惩罚婚外恋。

有些人提出：把道德的东西还给道德，法律不要去管，感情不能靠法律治理；应当承认公领域与私领域的区别，承认人们有私生活的自主权。

无论怎么说，这些观点都没有离开法律和道德问题，法律与道德是既有联系又有区别的两种控制力量，各有所用，无优劣之分。如果把二者混为一谈，变成法律道德主义，把一种惩罚倾向——如对“第三者”及婚外性关系的处罚——筑入诉讼程序，把国家和政府变成“道德警察”，强调绝对的忠诚和服从，以僵硬和压制为特点，其结果恐怕绝大多数人所不能接受的。

还是西南民族大学教授萧雪慧说得透彻：现代文明的伦理本位由社会向个人转移，与之相应的人道性质、理性精神和宽容精神是现代伦理文化最重要的属性。表现在婚姻家庭上，就是把关注目标转移到个体生命上，注目个人的幸福和命运，增加对人性的理解，着眼于个体生命质量。对感情问题不宜进行道德判断和法律惩罚，因为婚姻家庭大都带有人生自我认识、自我探索、自我把握的性质，主要诉诸人的自律精神，诉诸于人的良知。宽容而理性的伦理文化，有利于减少无谓的人际纠葛和精力耗费，而把人有限的精力引向建设活动之中。

1980年，新《婚姻法》颁布，离婚的必要条件被修改为：第一，双方感情确已破裂；第二，经调解无效。这使中国一跃而成为世界上奉行自由离婚的领先国家。新《婚姻法》颁布引发了离婚潮，其主体是“上山下乡”后纷纷返城工作的知识青年。

到80年代后期，中国人离婚情况开始逆转，结婚5～15年的中年夫妻开始成为离婚的主流。

资料显示，当时40%～50%的离婚案，是由第三者插足引起的。与此同时，人们还创造了两个新名词：“傍大款”和“包二奶”。妇女问题专家警告说，重婚纳妾、“包二奶”、姘居、婚外恋等现象在广州、上海以及其他地方呈增多趋势。

90年代后期至今：新型婚姻。许多专家一致认为，中国的婚姻观正在发生变化。这是继1950年颁布《婚姻法》后的第一次婚姻革命(以法律为导向)、文革期间的第二次婚姻革命(以政治为导向)、改革开放初期的第三次婚姻革命(以经济为导向)之后，到来的第四次婚姻革命。但其特点很难一言以蔽之，如果要用一个词语，只能是：不确定性。

典型案例

在韩国引起轩然大波的女明星通奸案最终裁定玉素利犯有通奸罪，判其有期徒刑8个月，缓刑2年。

2008年12月17日上午10时，议政府市地方法院高阳分院就玉素利涉嫌通奸一案，进行了最终公审。玉素利上午9时45分左右和律师一起来到法院，一言不发地走进法庭。 “非常抱歉。”她在审判结束后，简短地回答记者提问。

因涉嫌通奸而被起诉的韩国著名演员玉素利17日在在京畿议政府市地方法院高阳分院进行的最终公审中，被宣判“处以8个月有期徒刑，缓刑2年”。审判10时整开始，法官赵珉锡(音)判决道：“通过对被告人玉素利的自白和检方的公诉等进行调查，对其罪行予以认定。被告人在两次调查过程中，进行了虚假陈述，并且顽固地否认所涉嫌的罪行，还把所有罪名都转嫁到丈夫(朴哲)身上，这些行为都是量刑时的不利因素。

但是，考虑到玉素利作为电台主持人，私生活被曝光后所受的巨大精神压力，并且没有犯罪前科，故判处其有期徒刑8个月，缓刑2年。”而且，对玉素利的绯闻情人郑某表示：“他一直在检讨和忏悔自己的错误，而且也没有犯罪前科，故判处有期徒刑6个月，缓刑2年。”

玉素利对此简短地表达了自己的心情，说：“接受判决。1年里，把整个社会弄得沸沸扬扬，深感抱歉。”然后便离开了法院。玉素利对于是否抗诉，未作回答。玉素利涉嫌从2006年5月起，与流行美声歌手郑某发生3次奸情，因而被起诉。检方上月曾为玉素利求刑1年零6个月，缓刑2年。

在世界主要文明国家中，韩国仍然是在刑法法典中保留有通奸罪则，以及对这种罪则采取严厉惩罚措施的国家之一。

在有明确证据的前提下，通奸罪会被判处2年以下监禁。