| 词条 | 违章建筑 |
| 释义 | § 概述 违章建筑即是违反国家法律法规规章的强制性规定建造的房屋。国家没有统一的定义，各地方政府则有明确的规定。一般是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑。违章建筑主要包括：(1)未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；(2)擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑；(3)擅自改变了使用性质建成的建筑；(4)临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑。 违章建筑，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。有一种观点认为，所谓违章建筑，是指未经主管部门的许可而擅自动工兴建的各种建筑物和构筑物。然而这种观点虽有一定的道理，但是并不尽科学，其并没有指明“违章建筑”中所谓“违章”的本质，只是一个笼统表面的定义，容易在指导实务中出现差错。这个将在后面论及，这里暂不做具体讨论！ 违章建筑依其“违章”的程度不同，有各种不同的情况。从表面上看违章建筑建筑人有无土地使用权上说，违章建筑大体上可以分为两种：一是建筑人未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；二是在自己取得土地使用权的土地上建造违章建筑物，即虽有利用该建筑物占有范围内的土地建造房屋等建筑物的权利，但未经取得建筑许可证而擅自建设的建筑。 § 违章建筑的权属问题 § 有一种观点 认为违章建筑人对违章建筑物享有所有权，即使其违反了法律法规的规定，未取得土地使用权或者未经过政府部门的许可，但其所有权的取得并不因为是违章建筑而得全部否认，只是这种权利因为欠缺某些要素，所以应该是有瑕疵的所有权或者说不完全的所有权。然这种观点对于所谓所有权的概念与意义有严重的曲解。所有权是一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，是一种统一的支配力，并不是占有、使用、收益与处分的各项权能的简单的量的相加。黑格尔也说过：仅仅是部分的或暂时的归我使用，以及部分的或暂时的归我占有，是与物本身的所有权有区别的。……所有权本质上是自由的，完整的所有权。“[1]而按照现代民法理论，不自由或者不完全的所有权，就不是所有权[2].所以说，从严格意义上讲，不存在不完全的所有权或者有瑕疵的所有权一说，认为违章建筑人对违章建筑的享有有瑕疵的所有权也是不科学的。 另外有一种观点 认为，虽然违章建筑人对违章建筑不能享有所有权，但应该享有使用权。因为一般违章建筑人建造房屋后自己都有使用，而且一般别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用。然而笔者认为这种观点也是不正确的。梁慧星教授认为关于使用权能，也就是所有权中的使用权能，须将其与实际生活中的“使用”一语区别开来[3].所谓使用，是指依物的性能或用途对物加以利用。实际生活中物的使用人都是有使用权人，此为通常情形。但也有例外情况，那就是无权使用。而使用权是基于所有权的一项权能，不存在所有权便失去了所谓使用权的意义。而上面所认为违章建筑人享有对违章建筑的使用权的观点，便是混淆了使用权能与现实生活中的“使用”一语，也是不正确的。 关于违章建筑的归属与利用问题 ，司法实践中主要有以下几种观点：（1）不动产说。即认为违章建筑为不动产，建筑人享有产权。（2）动产所有权说。即认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，因受法律的保护。（3）占有说。即认为建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人可以对建筑物可以自己占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。依前面的分析，不动产说是不可取的，这里不再做赘述。而动产所有权说虽然有一定的合理性，却也有一定的缺憾，。这个将在后面的侵权索赔问题中具体讨论。而笔者更赞同的是第三种观点，占有说符合物权法原理，是可取的。依通说认为，占有是一种事实状态，而非权利。“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。……不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。”[4]占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯。 违章建筑的拆迁问题 。前面提到有一种观点认为所谓违章建筑就是指未经主管部门许可而擅自动工兴建的各种建筑物。笔者也批评了这种观点的不科学性。因为在指导实务中，这种观点将会引起很大的差错。中国经济时报就曾有一篇文章上指出：“违章建筑”仅仅表示他的建筑违反了地方政府（大多为城市规划局）的相关规定而地方政府并非立法机关，政府文件仅仅是行政法规，而并非国家法律，而认定是否是公民的合法财产，是必须依照国家的相关法律为依据的。“该文有个观点认为违章建筑也是公民的合法财产，而既然是合法财产，便不得随意没收，当政府拆迁时，也得给予补偿。该文的立足点就是笔者上面所说到的对”违章建筑“的不科学定义。笔者认为违章建筑并不是简单的所谓未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物，其本质上是违反了《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律法规的规定而建造的房屋及其设施。依据我国《民法通则》的财产所有权的取得需符合法律的明文规定的要求，违章建筑并不能认为是合法财产，也不存在权利。如果依上文作者的观点，如果违章建筑的拆迁也需要补偿，那对国家又会有怎样的负担，国家又是否需要为公民的非法行为所带来的损失埋单？公民不但不会因为自己的违法活动而承担责任，甚至还可以获得补偿利益，这是值得我们深思的。 § 违章建筑租赁合同的效力问题 随着时常经济的发展，房屋租赁合同纠纷日益增多，尤其是一些违章建筑的租赁纠纷，有愈演愈烈的趋势。而关于违章建筑的租赁合同的效力问题，多有争论。一种观点认为违章建筑的租赁合同应该是有效的，首先，我国合同法关于租赁合同的规定并没有明确出租人应该是出租物的所有权人；其次，因为违章建筑的建造人对建筑的占有，还可以附带有使用，收益的权能，因而违章建筑人也可以把建筑物出租而获得收益。但笔者认为这种观点是不可取的。首先，虽然合同法没有明确规定租赁合同中的出租人应该是所有权人，但《城市房地产管理法》第52条却明文规定了租赁合同中出租人应该是出租物的所有权人，而且《城市房屋租赁管理办法》以及一些地方性法规也都有明文规定违章建筑不得出租。所以可以说，我国的立法例是不承认违章建筑租赁合同的效力的。其次，从占有方面来看，，按许多学者的解释，罗马法上的占有只是一种事实状态，它是“一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实的控制。”而德国学者耶林也认为占有不同于所有权，“所有权应由法律做出保障，占有是通过事实关系来保障的。”所以说占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能，从使用角度看，与前面所说的，也只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的，而所谓收益，因为没有权利依据，也是一种不当得利。综上所述，违章建筑的租赁合同因为违反法律的强制规定应该是无效的。 但就目前中国的关大农村来看，很多农村为了发展经济，积极招商引资办厂，没有经过任何规划、报批、报建，建起了大量的厂房、工棚，表面上是以厂房出资他人（多为台商、港商）合作办厂，实际上是出租厂房收取租金。从上面的缝隙来看，这样的租赁行为是非法的，不应受法律的保护。然而现实中，农村集体收入很大一部分是靠这种违章建筑出租获得的，村民的分红也就靠这一块。不幸的是很多外商赚足了钱后，有的长期拖欠租金，有的逃跑了，有的甚至留下一身债务要集体来背。这种现象目前较突出，起诉到法院，法院又无法依法保护，村民怨气大。法院处于一种两难境地。一方面，不能明知是违法建筑出租，也给予保护。另一方面，法院作为地方经济秩序与经济稳定的维护者，又不忍心看到村民受到巨大的经济损失，而且因为法院的依法办事导致村民对法院的工作的误解，是任何法院工作者所不愿看到的。对类似的案件，我们在审判实践中究竟如何处理，似乎是困扰法院的一个难题。然而从宏观的依法治国观念来看，这类问题并不难处理，法院并不是简单的地方经济的维护者，而应该是整个社会秩序的维护者。只是在处理这类问题的手段与措施上，应该灵活、机动，应该对当事人晓之以礼、动之以情。另一方面，依法办案对于遏制当前农村正盛的违章建筑之风也是有很大好处的。 § 违章建筑租赁中的租金问题 有一种观点认为租金应该适当保护。即认为虽然租赁合同应该无效，但实际上承租人已租用了房屋或者场地，本着实事求是的原则，仍应给予一定的补偿。而且因为租赁合同的无效不像买卖合同，可以返还，租赁是一种事实行为，租赁合同是一种继续性合同，当宣告无效时也没有朔及力，利益无法返还。在计算补偿费标准时可以按照房管部门评定的租金标准计算。但笔者认为，不管采用何重计算方法，只要对于出租人的租金要求予以了支持，就是等于承认了违章建筑租赁合同的效力，承认了违章建筑的合法性。从本质上说，违章建筑租赁合同中的出租人并不是所有权人，其也不享有租金的请求权。这是违章建筑的租赁合同不同于一般租赁合同的地方。违章建筑的租赁合同是没有本权的租赁合同（排除国家没收违章建筑后的租赁），出租方（一般是建造人）并不当然享有租金的请求权。因此笔者认为，对于违章建筑出租的租金应该依照《民法通则》第130条的规定对非法活动的所得予以收缴，以惩罚乱租、冲击、扰乱正常的房屋租赁市场的行为。这个措施从法理上讲（违章建筑违章的本质）以及避免承租人的不当得利也是合适的。再回到上面说的中国农村的情况，从村民角度看，这样的措施从感情上讲也是难以接受的，但正如前面所说，法院的职责是依法办事，而且这样处理对于遏制违章建筑之风，维护农村经济的良性发展也是更有利的。 § 违章建筑的侵权索赔问题 当违章建筑遭受他人侵害时，侵害人是否学要负停止侵害、赔偿等责任，实务中有不同的意见。有一种意见认为国家（法院）保护的应当是合法权益，对违法的民事行为带来的权益，法院不应当保护。而违章建筑没有经过政府有关部门的批准，违反了《城市规划法》等相关法律法规的规定 ，对此产生的利益，国家不应该保护。但笔者认为这种观点是片面的。违章建筑虽然在未得到相关部门批准之前不是合法建筑，但违章建筑不是人人皆可毁损，对违章建筑只能通过法定程序由法律授权的相关部门处理。拆除、没收违章建筑是行政机关的法定职责，是行政机关履行行政职责的行政执法行为。除此之外，其他单位和个人擅自拆除、侵占或毁损违章建筑的做法显然是于法无据。从另外一个方面说，非法财产并不能因为其非法而可被他人任意剥夺，如果法律允许的话，则会造成私权的泛滥（比如抢夺他人占有的毒品、非法枪支也可以被允许了）。因此，擅自拆除、毁损或侵占他人占有的违章建筑也是违法行为，构成了民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，行为人当然应该承担民事责任。 然当违章建筑遭受侵害，当事人向法院提请诉讼时，又应该以什么为理由与根据呢？前面有说过有一种观点认为违章建筑人对于违章建筑中的建筑材料等享有动产所有权，从这个观点出发，当违章建筑遭受侵害时，受害人就可以提请侵权之诉。但是提请侵权之诉并不能真正保护违章建筑人或占有人的权益，因为动产所有权说只承认建筑人对于建筑材料等的权利，却不能保护建筑人以及某些情况下后来占有人对整个违章建筑的利益。因此这个观点是不可取的。而笔者认为可以提请占有之诉。对于违章建筑，尽管不能产生权利，但可以占有之（一般是建造人）。那么，如前面所说，占有只是一种事实状态，不是权利，更不是物权，如何能够获得物权法上的保护呢？有学者认为，占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成了一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定为了寻求对真正权利的保护，而是为一种维护财产秩序和生活秩序的稳定[8].我们认同这种观点，正如周枏先生所指出的：占有在罗马法上受令状的保护，其真正的目的在于制止暴行，维持秩序，占有具有特殊地位不过是间接“沾了光”，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早该成为对物诉讼，不可以对任何持有物件的人提起了。“ 维护经济秩序法律要对占有线装进行维护，制止采用各种暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。其实从占有角度出发，也是上面所讨论的行为人侵害违章建筑需负民事责任的根本缘由。 但需要注意的事，违章建筑的占有之诉与一般的占有之诉又有所区别。首先，当事人向法院提请占有之诉时，并不能要求行为人恢复违章建筑的原状，或者说法院不能支持恢复原状的请求。因为违章建筑由于本身的违法性，一般需要被拆除或者没收，也就是说法律不允许它的存在。在违章建筑被毁损后，如果法院支持重建违章建筑的请求，则显得荒谬了。其次，违章建筑受侵害后的赔偿范围也有其特殊性，因为违章建筑的违法性，行为人所侵害的并不都是法律所保护的合法权益。所以，赔偿的数额具有有限性，不是全额赔偿，而应当是部分赔偿，即只对擅自毁损行为扩大的损失，进行适当的赔偿。 另外一个需要值得注意的是在司法实务中，当违章建筑受到他人的不动产侵害或者侵害他人的不动产时，很多都是主张适用相邻关系的规定。然而这种观点是不正确的。所谓相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间一方行使所有权或使用时，享有要求另一方提供便利或者接受限制的权利。可见相邻关系的主体不管是公民还是法人都必须是相邻不动产的所有权人或者使用权人，对不动产享有民法权益。显然，由于违章建筑物不能产生所有权也不能产生使用权，因此解决此类纠纷也不能适用相邻关系的相关规定。 § 论违章建筑侵害赔偿 有关违章建筑被他人损害后,损害人是否应承担责任,承担什么责任问题,在实践中经常发生,而且,对此问题在理论上没有进行过深入地研究,因此造成了实践中各法院对此的看法也极为不同。 违章建筑的性质 有人认为,违章建筑是指:“未按法定报批手续,或有报批手续,但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物。”也有人认为,违章建筑是指:“未经城市规划部门的批准,而擅自新建、扩建和改建的建筑物。”也有人认为,违章建筑是指:“未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物因为对违章建筑的性质问题,即违章建筑的建造人对违章建筑有什么权利的问题的认识模糊,法院在处理违章建筑损害索赔案件时,对于受到损害的违章建筑人有无起诉权、有无胜诉权问题有极为不同的看法:关于起诉权。一种意见认为,违章建筑人没有证明其合法民事权益的产权凭证,即无财产权利存在的依据,所以没有起诉权。另一种意见认为,如果原告举证的材料已经明确被损害标的属违章建筑的,法院不予受理。如果涉案损害标的是否属于违章建筑尚未被认定,法院应予受理,审理中发现属违章建筑的,则不涉及诉权,只关系到能否胜诉问题。还有一种意见认为,无论被损害标的是否属违章建筑,法院均应受理。我们认为,只要这类起诉符合我国民事诉讼法第108条有关起诉与立案的规定,法院均应受理。因为违章建筑的侵害也属于法律调整的范围,司法应当给予当事人选择诉讼解决的救济途径,至于救济能否在实体上得到支持,无关诉权。 对于违章建筑的权属,有两种观点:一是认为,根据《民法通则》第72条的规定,财产所有权的取得,必须以合法为前提。所以,违章建筑建造人对违章建筑不享有所有权。在实践中才出现了认为因不能取得所有权而否认当事人具有起诉权的观点。二是认为,违章建筑人虽然违反了法律法规的规定,未取得有关部门的许可而擅自建造了违章建筑,但其所有权的取得并不因此而全部否认,只是这种权利因为欠缺某些要素,所以应当是有瑕疵的所有权或者说不完全的所有权。 我们认为,违章建筑人对违章建筑不享有任何权利,只是一种占有事实。根据《民法通则》第72条的规定,财产所有权的取得,必须以合法为前提,而其既然为违章建筑,就当然不能取得所有权。有人认为,虽然违章建筑人对违章建筑不能享有所有权,但应当享有使用权。因为,一般违章建筑人建造房屋后自己都可使用。这种观点混淆了实际生活中的“使用”和所有权中的“使用权能”。使用权是基于所有权的一项权能,既然违章建筑人对违章建筑不能取得所有权,使用权便失去了基础。还有人认为,即便违章建筑作为整体因其违法性而使得所有权及其他派生的权利得不到保护,但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的,因此应受法律保护。对此观点,我们认为,建筑材料本身虽然具有所有权的合法性,但这些建筑材料在合成为建筑物后,已经成为一个整体了,再讨论其合法性及对其的保护,已经没有任何意义。对于那种认为建筑人对违章建筑享有有瑕疵所有权的观点。我们认为,是对所有权概念的严重曲解,所有权是一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利,是一种统一的支配力,并不是占有、使用、收益和处分的各项权能的简单的量的相加。按照现代民法理论,不自由或者不完全的所有权,就不是所有权。所有权本质上是自由的、完整的所有权[7]。因此,认为违章建筑人对违章建筑享有有瑕疵的所有权的观点是不科学的。 违章建筑人对违章建筑不享有任何权利,而只是享有占有的权益。与占有在概念上应当严格区别的是“得为占有的权利”。此种得为占有的权利称为本权。本权得为物权,亦得为债权。有本权的占有,固为占有,无本权的占有,如盗贼之管领赃物,亦属占有[8]。但是,赃物被盗贼占有之前,毕竟它是有所有权存在的,而违章建筑人对违章建筑管领之前,该违章建筑上未曾存在过任何权利。也就是说占有前,该建筑物上不存在任何权源。这是否也能成立占有呢？从实质上而言,违章建筑是无主物。无主物的形成主要有两种原因,一是自始无主,另一为抛弃。且从理论上而言,许多占有并不具有本权,甚至只是一种单纯的事实状态。这里讲的“本权”,应当是说物上从来就没有存在过权利的意思。 违章建筑人对违章建筑的占有是一种直接占有,而直接占有有原始取得和继受取得两种取得方法。继受取得是指基于既存的占有而直接取得占有。而直接占有的原始取得,是指基于他人的占有而为新占有的取得。其取得占有的事由,得为事实行为。所以,违章建筑人对违章建筑的占有取得是原始取得。 按照占有的基本理论,根据占有人是否具有将占有物据为己有的意思,可将占有分为自主占有和他主占有；根据占有人是否有权占有某物,可分为有权占有和无权占有；根据占有是否知道或应当知道其没有占有的权利,可把占有分为善意占有和恶意占有。因此,违章建筑的占有人对违章建筑的占有是自主占有、无权占有、恶意占有。 § 违章建筑侵权索赔的请求权基础 当违章建筑受到他人侵害时,侵权人是否要承担责任？实务中有不同的意见。一种意见认为,违章建筑不属于法律保护的合法财产权益,赔偿之诉不应支持。另一种意见认为,拆除违章建筑是有关部门的专门职责,被告无权实施拆除等损害违章建筑的行为,对造成的损失应当赔偿。还有一种意见认为,被告不正当地损害原告的利益,但该利益是非法利益,故被告应对原告客观上的经济损失承担一定的补偿责任,而不是赔偿责任。 1.占有不能成为侵权行为之客体。这种观点以占有是一种事实状态而不是权利作为立论根据,认为侵权行为的只能是合法的权利,占有既然是一种事实状态,因而不能成为侵权行为的客体。 2.占有可以成为侵权行为之客体。这种观点在承认占有可以作为侵权行为客体的基础上,对于其法律依据上,又有所歧义。史尚宽先生认为,占有得为侵权行为的客体,并认为占有系属权利,应适用台湾地区民法第184条第1项前段的规定,即:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。” § 损害违章建筑的责任形式和赔偿范围 违章建筑是不合法的存在物,但构成其存在的内容有合法与不合法之分,建筑材料只要合法取得,该损失就应当赔偿,而施工等费用是用于支付于不合法行为和目的,不应赔偿[16]。也有人认为,应判决被告承担次要责任或者不承担责任。其理由是:原告与被告在此类纠纷中均有过错,但是相比之下,原告过错更大。因为违章建筑损害了国家、集体或者个人,或三者兼有的利益；另外,原告的过错在先,被告的过错在后。还有人认为,原告和被告应承担同等责任,因为对原告违章与被告擅自损害违章建筑的行为是很难分清其过错程度谁大谁小的,所以应推定其过错是同等。 第一种观点存在着不合理性,既然其认为施工等费用是用于支付于不合法目的和行为,因此就不应赔偿,那么,建筑材料本身即使是合法购得,其也是用于不合法的目的和行为,那为什么就要赔偿呢？而且由建筑材料所构成的建筑物本身的价值,已经大大超过了建筑材料的价值,对所谓“建筑材料”的损害,其实质是对建筑物的损害。若只对“建筑材料”赔偿,就不能保护占有人对整个违章建筑的利益。后两种观点的不妥之处在于没有弄清原被告两者之间的过错的不同,即原告违章的过错是对国家或集体而言的,是对国家关于土地管理、城市规划等行政管理的违反,而被告的过错是直接针对损害建筑物而言的,这不存在与有过失因而进行过错相抵的情况,因为与有过失是指双方当事人的行为,是损害结果发生的共同原因,都对损害事实的发生具有原因力[18]。所以,原告的过错不能作为减轻被告承担民事责任的理由。 |
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