| 词条 | 罗纳德·德沃金 |
| 释义 | § 罗纳德·德沃金 （Ronald．Myles．Dworkin , 1931—— ） 德沃金是当代最著名、最活跃的法理学家之一。德沃金出生于美国马萨诸塞州，先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位，在耶鲁大学获得硕士学位。他起初的兴趣是哲学，但在牛津时开始学习法学，从此发现了自己的真正兴趣所在，随后进入哈佛大学法学院，1957年毕业后进入美国最高法院，任法官汉德（Learned Hand）的办事员，以后又当过律师。1962年成为耶鲁大学教授，1969年他应邀担任英国牛津大学法理学首席教授，直到1998年。1975年开始同时担任纽约大学法学的教授至今，他还不定期地担任过哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授，1984年以来还是伦敦大学（大学学院）的客座教授。。2002年5月中旬应邀来我国清华大学、复旦大学和浙江大学作过讲演。 罗纳德·德沃金被公认为当代英美法学理论传统中最有影响的人物之一。总的来说，德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法理学。他的每一部重要的著作都引起广泛的讨论，其中既有赞同者，亦有批判者。在德沃金的法理学体系中，有四个主要的观点（它们构成了当代法学理论的重要组成部分）：第一，批判并超越法律实证主义；第二，坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论；第三，把法律理论根植于一种解释理论；第四，将平等的政治价值作为法律理论的核心部分【注1】。这四部分前后是联系在一起的。法律实证主义是德沃金的直接批判对象，也是论证的起点；德沃金将政治与道德价值融入自己的解释理论中，作为选择判断的标准；最终目的是要建立一种平等与自由的政治社会。《法律帝国》是德沃金最重要的著作，全面体现了他的法律与政治思想。虽然德沃金的基本观点较之以往没有根本性的改变，但在研究方法上却发生了重大转向。 一、关于法律的各种见解 德沃金始终关注的问题是，“什么是法律”，法官如何依照法律判案。法律在现实生活中起着至关重要的作用，“从另一方面讲，诉讼问题是无法用金钱、甚至也无法用自由来加以衡量的”。因此我们必须知道法律争议的类型和实质。德沃金诉讼引起的争论一般有三种：关于事实的争论；关于法律的争论；以及关于政治道德和忠实的双重争论。其中关于事实的争论实际上是证据调查的问题，性质非常明确；道德的争论在法院也不会引起什么特殊的问题。分歧是大的是关于法律的争论，它可分为两种类型：其一是“经验主义”的争论，即法官、律师们对法律全书中事实上是否载有某一条法律，意见不一致；其二是“理论性”争论，即法官、律师们对法律全书和司法判例是否详尽无遗地提出了法律的有关依据持有不同意见，也就是说他们对法律真正是什么有分歧。德沃金明确指出他所研究的是法律中的理论性争论，“其目的在于明了这种争论属于哪种性质，然后建构一种关于法律的正当依据的特殊理论并为之辩护”。德沃金分析了美国和英国司法实践中分歧较大的几个著名案例，认为这些案件争论的焦点实际上是，法律是什么，立法者所制定的实际法规的真实内容是什么，法官应如何根据国会制订的某一具体法律的文本或先前法官所作的具体判例的文本来决定其内容。 究竟法律中是否存在理论性的争论？该争论的性质是什么？各个法学派别对这一问题作出了不同的回答。按照法律实证主义的观点，关于法律实际是什么的真正分歧一定是关于法制史的经验主义的分歧，甚至说理论性争论是一种虚无缥缈的幻觉。法律实证主义以语义分析哲学为其论证工具，认为我们大家都遵循共同语言所制定的规则，假定律师和法官主要使用同样的标准，以此判定法律命题的真伪。因此，当人们似乎在理论方面争论法律是什么时，实际上他们是在争论法律应该是什么。他们的意见不一实际上是关于忠实和道德问题而不是法律问题。奥斯汀和哈特是法律实证主义的两个代表人物。奥斯洒认为法律的渊源可以在主权者的命令中找到，主权者作为决定性的实体其权威存在于对既定政治社会强制力的独占，公民遵从的习惯也体现了对这些命令的服从。哈特则说，法律的真正依据在于整体的社会承认基本关键规则，这一规则把立法权赋予特定的人或集团。因此，法律命题的真实性不仅在于民众习惯地服从的命令，而且更基本的在于社会习俗，这些习俗表示社会接受赋予某些人集团立法权的一整套规则。 按照德沃金的看法，法律语义学理论(Semantic Theories of Law)除了法律实证主义之外，还包括自然法学派和法律现实主义。自然法理论认为，律师和法官们在判定法律命题的真伪时所采用的并不完全是事实因素，至少在某种程序上是与道德有关的一些标准。极端的自然法观点坚持法制和道德是一致的，不公正的法律命题是不可能正确的；温和的观点则主张道德有时与法律命题的正确性有关。法律现实主义认为法律命题的准确含义，即律师们视之为真实可信的条件，取决于前后关系。法律就是对法官所判决的预言。这一语义学规则将使法律的命题具有工具性和预言性。有的法律现实主义者甚至认为，世界上根本不存在法律这种东西，或者说法律仅仅是关于法官早餐吃的是什么问题。德沃金认为无论哪一种语义学理论都是注定是失败的。它们都欲通过仔细研究法官和律师们的言行来挖掘出一些共同规则，而法律的复杂性远远超出一般人所想象的程度。 一个社会的法律是由符合下列标准的权利和义务所构成的体制：它们允许强制力的存在，因为它们源于过去正确的决定，所以它们是“合法的”权利和义务。德沃金把法律与强制力、效力渊源(解释的关键)、合法性联系起来。法律的概念对各种法律见解都提出了三个问题；首先，人们能否充分合理地论证存在于法律与强制之间的联系？是否有理由要求国家只能以“源于”过去政治决定相符的方式行使该强制力？其次，如果有理由，那么将是什么样的理由？第三，怎样解释“源于”一词以及何为“与过去决定相符”，才能最好地说明这个理由？基于对以上问题的不同回答，德沃金又提出了一组关于法律概念的见解；因袭主义或惯例主义(Conventionalism)、法律实用主义(Legal Pragmatism)和整体的法律(Law as Integrity)。 因袭主义认为人们能充分合理地论证法律与强制之间的联系，承认法律及法律权利的存在；要求行使强制力的方式必须与过去政治决定相符合，这样才能满足预见性和正当程序的条件；只有当权利或义务明白地体现在过去的政治决定中或者只有在它们可以通过整个法学界所惯常接受的方法或手段使之明确时，这顶权利或义务才能够被理解为是从过去的政治决定产生出来的。法律实用主义则反对严格的法律和法律权利的存在，认为策略上的理由有时要求法官的行为“似乎”是在表示人们享有某些法律权利；它对法律实践的解释是：法官们的确并应该使其任何判决看来最有利于社会的未来，而且为了社会本身的缘故，不应该把任何与过去相符的形式都看成是有价值的。整体性的法律也承认法律和法律权利；法律的强制作用对社会有利在于它保证了公民之间的平等，使他们的社会更纯洁真诚，增加了社会行使其政治权力的道德理由；当权利和义务明确无误地体现在过去的决定中时或当它们源于通过合理推论“明确的决定”所提出的个人道德和政治道德原则时，都算是合法的。 因袭主义与实用主义的具体判案理论的差异是：前者认为，法官不会因为某条法规更为公正或有效而随意改变盛行的法律惯例；后者认为，因袭主义所言的惯例是不会得到承认的，尽管法官一般会实施其他政治机构的过去决定，他们却不会承担这种义务，法官采用的是“高尚谎言”的策略。对因袭主义来说，过去是现在的主要理由；对实用主义来说，将来才是现在的主要理由。德沃金认为，这两种理论者无法在预见性和灵活性之间造就更合理平衡。因袭主义不符合我们的实践，也不能够证明我们的习惯；而实用主义则否定了法律权利的存在，否定了原则上一致性的重要性。德沃金在论证自己的法律见解，即阐释性的整体上的法时进一步批判了因袭主义和实用主义。 二、阐释性的法 德沃金的理论表现出对以下两个问题的持续关注：怎样把法律的理论与实践结合起来？怎样理解法律理论与司法判决中价值的作用？在《法律帝国》中，德沃金进一步对此进行了探讨。他的贡献是把法理学从抽象的法律体系的条条框框运用到具体的法律解释与司法判决中，整个法律事业及具体的判决行为都可看作是有意义的、有目的性的解释。 对解释的强调显示了哲学与语言学新的研究方向与旨趣。但是“解释”一词本身是复杂的，而且每一幅解释的图画都立即会引起一系列更复杂的问题。自启蒙运动以来，所谓现代社会思想注重的是概念之间的区分，如事实与价值、真理与感觉、个人与社会、自由与强制及理性与偏见等。法学研究中也充斥着类似的两极对立，如主观性与客观性、“是”与“应该”及原则与政策。但是在这样分离的过程中，也伴随着调和、统一和总体化的力量。阐释的艺术在人文社会科学中已占据了突出的地位。后经验主义的反实用主义哲学、文化人类学。人种学及社会学已开始把社会现象看成具有解释可能性的意义集合体来进行研究，而不是当作所谓“客观性的”资料。阐释学质疑了实证主义和理性主义所维护的社会科学的稳定性，动摇了客观性与真理的概念。从历史上看，正是宗教学和法学在早期运用并发展了解释的艺术。在当时，尤其是中世纪，这两门学科主要是围绕着圣经展开讨论。“阐释理论的建立过程主要限制在两个领域，在哪里正确的解释是关于生与死(或天堂与地狱)的问题，即对圣经和法律的研究”。按照当代哲学阐释学之父伽达默尔所说，法律解释学是解释学的一般模式。海德格尔和伽达默尔都将理解的能力视为人类生存的基本禀赋，与他人维持社会生活的条件。 阐释学在一定程度上解决了法律实证主义所始终面对的重大问题。实证主义把法律条文视为研究对象，但是它的说教却从未为决定法律文告的意义提供令人满意的基础。阐释学是关于方法论的哲学，因此它并不是要解决具体部门、判决及法律文件的意义，而是指示我们在探求含义时所要注意的原始材料。阐释学认为，理解和真理并不是奠基于超越的永恒主体，相反，所有的理解都是在一定的背景下产生的。历史与语言是决定了人类思维的眼界。主体是被抛入历史中的，人类只能在历史长河中找到自身。我们的过去使自已有了体验的可能性，但同时也限制了我们理解现在的方式，并进一步安排了未来的事业。正如伽达默尔所说的，“理解本身不是被视为主体性的一种行为，而是进入传播之中，过去和现在在此不断地调和。”当面对一个文本，它或多或少在时间上和内容上与我们有些距离。了解这一文本必须跨越这段距离，而这是可能的，因为我们生活在历史与传统中。在人类社会的语言、习惯及制度中，存在着既定的物质实体。人们在其中学会了语言，也在其中创造并理解自身。 启蒙思想试图用超越历史的永恒理性来取代传统和偏见的权威。但是对伽达默尔来说，对偏见的敌意根植于理性主义自身的偏见之中。普遍的理性就是启蒙思想的最大偏见。理性是具体的、历史的，被称为合乎理性的东西总是存在于特殊的传统中。不可能在我们的历史与传统之外采取所谓的中性的观望态度。我们只能从自己特殊的视角来研读文本。伽达默尔说，这并不是极端的相对主义，阐释学要同时避免主观主义和客观主义者的理性主义。作为历史存在物，我们带给文本的不仅是自己的偏见，更多的是我们所属社会积累的观念和知识。解读者不是被动的导体，而是在自身与产生文本的传统之间积累的观念和知识。解读者不是被动的导体，而是在自身与产生文本的传统之间积极调和的活动者。而且，在理解和评价客体的过程中，我们自己的偏见也得到重估和修正。这是一个一般与特殊的辩证的解释圈。部分只有在整体的背景下才能被掌握，整体也只有体现在部分中才能被理解。这一过程允许我们对文本的部分与整体进行持续不断的再解释、再判断。语言是社会交往的媒介。但语言并不是表达与交流的唯一工具。它把世界构建成过去与现在的持续对话，创造了主体间的语义网络。意义从未被完整地拯救出来。未言的意义、过去的声音、现在的含糊及将来的可能性都寄寓在语言的领域。立秋学既主张解释的创造性，又承认其的局限性。因此，所解释的文本即不完全属于作者，又不完全属于读者。它提供了一种共同的关于主题的话语。伽达默尔否认意义的是客观的，能在文本的某一处被发现。但作为传统的一部分，文本又是各种声音的协调，是传递给我们的各种先前意见和解释的融合。 德沃金认为法律是一种阐释性的概念。法官通常承认他们有责任继续进行而不是抛弃其所置身于其中的法律实践。当发生“理论上的争论”时，他们之间的分歧是解释性的。法官们在解释的过程中，有自由发挥的余地，但要受到一些因素的制约。每位法官的阐释性理论都以他对整个法律实践“特点”的理解为基础。法律实践的特点，简言之就是有关证明目的、目标或原则的合理性的问题。法官们对法律实践特点的信念会有所不同。人们对正义的见解不一。不同的法官属于各种不同的相互对立的政治传统，因此他们阐释的关键部分就会显示出不同的意识形态。在各种解释受以上离心力的影响下而向外任意扩张的同时，还有各种调和这些区别，协力促成趋同现象的约束力。造成大致趋同现象的根本原因在于阐释的性质之中：(1)每个社会都有法律的范例，这些主张在实践中一般不会受到太大的挑战。法官的阐释不能完全忽视先前的判例，他们关于判决究竟是什么的理论都将参照当时流行的其他见解的各个方面：(2)法官是在社会范围之内而非远离社会去考虑法律的。一般智力环境和反映并维护这种智力环境的普通语言，对个性的发挥构成了惯性的压力，也对想象力产生了概念束缚；(3)正规法律教育的必然守旧性以及挑选司法和行政职务的律师的程序更进一眇增加了趋向集中的压力。在德沃金看来，在解释法律时即要注意统一和社会化的各种因素，也要看到分歧和冲突的一面。“法律是一种不断完善的实践”，过于僵守，法律就会停滞不前；分歧太大，就没有了规范性的价值，同样会失去应有的力量。 法律的阐释性决定了法律的一般理论的两个基本特点：首先，它们肯定是抽象性的。法律的一般理论旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分；其次，它们是建设性的阐释。法律的一般理论力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在探明法律过问上和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。因此，在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线。任何实践的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础。可以说，法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。 德沃金的整个理论也试图调和那些困扰法学研究的两极对立，如事实与价值、原则与政策及公共与私人等。在德沃金看来，法律实证主义一会儿主张规则的客观主义理论，一会儿又走到另一极端，转而赞同一种不受限制的、主观主义的“强意义的司法自由裁量权”。【注15】为了寻找一条中间道路，德沃金提出了两个见解：一个是自由主义的观念，另一个是把法律视为紧密的、前后连贯的原则体系。在他早期著作中，这种调和是通过发现潜在的“原则关系”(grammar of principles)来实现的。所有的法律问题都有一个正确答案。在适合制度与历史的限制下，法官们可以自由地发展自己的政治道德理论。在其后期著作中，德沃金转而利用阐释学的理论来调节主体与客体、价值与事实的冲突。他在《法律帝国》中所展现的法律解释学很明显是以伽达默尔的哲学解释学为基础的。 确定什么是法律需要实践，但不是发现而是创建。所有的法律知识都是解释性，“法律实践是解释的运用，不是仅当律师们在解释具体文件或法规时如此，而是一般情况。”“法律解释类似于文学作品的解释。德沃金认为阐释有三种：创造性阐释、对话性阐释及科学性阐释。解释者对某一共同事业的目的或价值可能会有不同看法。最充分了解事物的企图依赖于那些对目的和价值的不同视角。因此，法律解释和文学解释一样，其理论和价值都是非独立性的。法官必须构建一种政治道德理论。这种理论能展现出法律的最佳方面，必须适合该社会法律习惯的历史，同时还包括该事业目的的标准宣称。像艺术批评家对作品的美学价值在何处有争议一样，法官们对上述问题也会如此。德沃金否认了发现作者的意图是解释的目标。可能会有一种特殊的解释把作者的意图置于中心地位，但这仅仅是诸多解释见解(Conception)中的一种，而不是一个普遍的解释概念(Concept)。 在承认了解释的自由和多样性一面后，德沃金同时指出了解释的另一方面，即背景限制。德沃金试图利用阐释的行为来超越各种两极对立，以把法律实践理解为一个紧密的、前后一致的体系。“不能断言阐释者可以随心所欲地处理某种习惯或艺术作品；也不能断言，一位有礼貌的公民比如说为平等所迷住的公民可以确信无疑地宣称，礼貌要求大家共享财富。这是因为习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围，……从建设性的观点来看，创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。”德沃金认为，所有的解释理论必须包括一种鉴别其解释客体的正式理论，以能够区别解释作品与改变作品两种不同的行为。解释者必须肯定他们的解释文本是完整的、连贯的，而且文本的所有言词都必须被考虑到。德沃金的解释理论也是一个阐释循环：读者带有目的地研读文本，并在实践的价值、目的与标准文本的对话过程中产生了意义。伽达默尔的循环揭示了作品的“真理”，德沃金的循环则把阐释对象理解为实践的最佳例证。 既然法律是阐释性的，而阐释又有一定的自由，那么法律问题有一个正确答案(One Right Answer)吗？伽达默尔认为，“由于我们历史存在的局限，独一无二的正确解释的观念是荒唐的。”德沃金是否仍然坚持“一个正确答案”的主张，学者们有不同的认识。有的学者指出，德沃金已经放弃了仅有一个正确答案的宣称。法官们按照德沃金的审判方法，在正当信仰的指引下对特殊法律问题会得出不同的解决方式。然而，在《法律帝国》的前言中，德沃金明确地说，“我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”通过全书对法律阐释学的论证，在结语部分却得出结论，“法律判决是充满争议的”。是不是前后矛盾呢？对此作出判断，关键是要像德沃金自己所提醒的，“理解关于正确答案之争论的真实含义”，“是否有理由认为某种答案是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事”。他在近期的著作中，在谈到“好一些还是坏一些”时，再次声明自己并没有改变对一个正确答案论题重要性的看法。并进一步指出自己是在法律实践的范围内论述这个问题，而没有延伸到外在的哲学领域。他所追求的不是所谓的“客观真理”，而是可操作的法律判断。关于这个问题，德沃金和波斯纳的看法实际上是一致的，即法律推理是一种实践理性活动，而不是所谓的“精密研究”。 三、法的整体性 德沃金的法律阐释学思想主要是针对法律语义学理论的，包括因袭主义。而法律实用主义的策略要比因袭主义高明，也是一种阐释性见解。因此，他进一步提出了法律整体性的观点来批判实用主义。 一般的政治法律理论所具有的共同思想可归纳为，“公平、正义和诉讼的正当程序三大美德”。德沃金认为在此之外还应有“政治整体性的美德”。它与前三种美德是紧密相联的。社会对公平这个见解的整体性的要求证明立法机体被假定的权威所必需的政治原则是正当的，在确定立法机构所制定的法规含义时必须有充分的效力；社会对正义这个见解的整体性要求证明立法机构决定的道德原则是正当的，在其他法律中亦应予以确认；社会关于诉讼正当程序的整体性见解所坚持的审判程序要求在执行某一部分法律时保持准确和效率之间引人注目的平衡。这几种主张说明了对原则一致性负有义务，就其本身价值而言也是正当的。以上各种主张可以分为两个更实际的原则。第一是立的整体性原则。第一是立法的整体性原则，它要求那些以立法制定一项法律的人在原则上保持该法律的一致性；第二是审判的整体性原则，它要求那些负责确定法律内容的人在理解和实施法律时以上述方式保持一致性。后一原则解释了怎样和为何必须容许过去的决定在法院中有某种特殊的效力，也解释了为什么法官必须把他们所控制的法律视为一个整体，而不是像实用主义主张的那样看成一套法官可以随意制定或修改的互不相关的决定。 认为政治整体性赋予社会或国家以一定意义的人格化。社会有其本身可以尊重或轻视的原则。承认整体性为一种政治美德的政治社会能够提高社会道德的权威，也有助于提高法律的效力。如果人们承认他们不仅受到过去政治决定所制定的明确规则的制约，而且也受到来源于这些政治决定假设的原则的任何其他准则的制约，那么一套被公认的公共标准就可以有机地扩大和收缩，毋须对每一点可能出现的矛盾作出详尽的立法或审理。当然有时候人们对哪一些原则事实上是由社会的明确法规或其他标准所规定而意见不一，但是一个赞同整体性的社会具有在其他情况下完全不可能有的有机变化的工具。整体性扩大和加深了个体公民在发展其社会公共标准的过程中所能发挥的作用，因为它要求公民们在处理他们之间的关系时明显地而不仅仅是临时地被这些标准所制约。整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体，要求公民理解正义的共同规划，而公民们由于他们具有公民身份彼此都要受到这种共同规划的约束。这样，整体性使政治需要和个人需要相辅相成，互为补充。每个公民最终为了自己而有责任把忠于一种原则的规划视为是对他所处社会的规划的认同。 德沃金把社会政治实践分为三种模式：第一种模式视社会为与环境有关的问题。第二种为“规则手册”模式(Rulebook Model), 即与因袭主义相符合的模式。第三种是原则模式(Principle Model)。后两种模式都认为政治社会要求一种共同的认识，但原则模式对何为共同认识采取了更为宽大、更为广泛的观点。它坚持认为，只有当人们承认他们的命运以强有力的方式连在一起的观点时，人们才是真正政治社会的成员。“强有力方式”是指他们承认他们不仅受到政治妥协所推敲出来的规则，而且也受到一般原则的约束。政治社会是对社会作为一个体系应采取何种原则，对正义、公平和正当程序应采取何种观点而发生争论的场所。原则模式的社会成员们承认他们的政治制度所达成特殊决定并没有使他们的政治权利和义务达到心头，他们的权利和义务也取决于那些决定所含有和认可的原则体系。每个成员都承认其他成员的权利，相对地他就负有某种义务。这些义务来自历史事实，即他所属的社会已经采纳那个体系。总之，每个成员都承认政治整体性为一种明显的政治理想，并把对这种理想的一般承认视为构成政治社会的要素。 前文已指出，法律的概念对每一种法律见解都提出了三个问题。任何见解都必须解释，为什么法律是支持强制性的合法权威。德沃金认为，整体性是合法性的最佳依据。它把政治义务看作一般阶级的连带义务。整体性的一般义务表达了每个人对所有其他人的关注。根据普通承认的共同义务的标准，这种关注很特殊，具有个人性质，也有说服力，同时也是平等的。整体性把其注意力集中在原则问题上。政府对权利是什么必须有同一种讲法，因此在任何时候都有不能否认任何人享有这些权利。整体性对政策所起的作用更为广泛，它要求政府在平等待人的方法上遵从一致的见解，但这主要是关于一般策略和粗略地统计测验的问题。它并不要求政策范围内的狭隘一致性，也不要求特别的规划以同一方式对待每一个人。因此，整体性是一个有关原则的问题，而不要求政策有任何简单形式的一致性，也不是机构的平均主义。它对所谓一致性的要求是：尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。由于这个缘故，承认那种理想的制度有时会离开过去决定的狭隘界线，以求忠于被认为对整个体系更具有根本性的原则。整体性并不是保守主义，相反，乍看起来更为有力和更为激进的标准，因为它鼓励法官在探索与基本原则相符的过程中扩大视野并富有想象力。 因袭主义认为法官是在发现法律(无法律时便创造法律)，实用主义则认为法官是创造法律。这两种观点针锋相对，纠缠不休。整体性则主张跳出这个怪圈，认为法官在审判过程中既是发现法律又是创造法律。法律的要求是阐释性的判断，应将回顾与展望的因素合在一起，法官们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。德沃金以“系列小说”的例子来说明这种“法律的锁链”。各个时代的法官们判案好比一批小说家接连写一部小说。在写作过程中，他必须采用有关这部小说的某种观点，有关小说人物、情节、风格、主题和要旨等的某种正在使用的理论，以决定为什么要继续写下去而不是重新开始。另一方面，创造性阐释会将目的和意图强加于它所阐释的文本、资料或传统。后续者对于如何进一步展现小说的魅力有自己的美学判断。也就是说，法官是批评家，又是创作家。法律与文学类似：在系列文学的创造中，不同的艺术观念要保持一种微妙的平衡；而在法律阐释中，不同的政治信念既要相互分离，又要紧密相联，以获得全面的判断。接受整体性阐释理想的法官力图在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中，找到对其社会的政治结构和法律学说的最合理的建设性阐释。社会的政治历史将检验他的全部阐释性判断。 四、现代还是后现代 德沃金的法律阐释学旨在描述法官在实际上是如何解释法律含义的，以及他们应该进一步如何构建解释。这种对法律实践知识的阐述方式避开了传统的西方哲学与法哲学所惯用的范畴。德沃金把法律分析成分散的、不稳定的，即使法律的源头是稳定的，也不能统摄现在的法律。只有通过片断的、非法律的事物才能回溯。 法律不会立即就呈现在解读者面前，必须借助解释行为才能知道法律是什么。但解释并不是直接地复现主权者的主体意识，无论是立法机构还是司法机构。德沃金明确地拒绝“具体意图的理论”。这种理论认为在实施法律过程中，解释法律就是要找到特定立法者“嵌入”法律文本中的具体意义。没有固定的事实和真实的意图根植在历史当中。法官了解过去的法官们的言行，不是要知道这些法官具体说了什么，或者他们当时的精神状态是什么，而是要发现他们整体上的行为对现在有何意义。对德沃金来讲，发现某一特定法律规则背后的意图不可避免地将会是一种创造性的行为。“发现”立法意图与“决定”立法机构的“所作所为”的价值，这两种行为没有严格的区分。后者也就是应用一种政治理论来解释我们的法律实践，并为之辩护。立法者的意图必须借助某种政治理论来解释我们的法律实践，并为之辩护。立法者的意图必须借助某种政治理论来构建，这样各种不同的见解就会一起涌现出来。所谓“具体意图理论”只不过是其中之一罢了，因此，法律体系没有争议是不可思议的，绝不能把法律理解为单一的立法者的意图，即一种荒唐的心理行为，以此终结解释活动。法律解释不是要“解放原始意图”，而是要构建出一种对过去，以此终结解释活动。法律解释不是要“解放原始意图”，而是要构建出一种对过去、现在和未来都能自圆其说的意义。 法律的历史不能与我们直接对话，它需要某种中间人的行为才有意义。德沃金十分注重法官的角色及司法的过程。法律实证主义者的法官要么机械地遵循“法律真理”的源渊，要么在未有明确规则的领域行使自由裁量权任意立法。后现代思想家利奥塔认为，向别人讲述理论的主体，同时也是被人讲述的客体。法官所属的法律事业赋予了他地位和角色，制度的规则和实践也限制了他的司法能力。对制度历史中相互联结的叙事来讲，他是受听者。德沃金的法官对法律叙事也不享有完全的自治，不能自由地立法。他既不是法律的创造者，也不是过去法律意义的被动接受者。他的使命是通过连续的创造性活动，重构过去对我们现在的意义，以把“被解读的历史”带入将来。因此，法律阐释是一项继往开来的事业。按照伽达默尔的说法，“解释的本质就是用不同的方式来论说同一事物”。理解是作者的创造性意识与解释者的复制性意识的互动。文本与解释者之间的差距不是通过主体对客体的征服来跨越的，而是通过包括主体意识与客体的历史本身的延续来实现的。阐释是过去意义与当前情形的对话，因此准确地说，不是复制(Reproductive)的过程，而是制作(Productive)的过程。 德沃金在用阐释学理论批判法律实证主义时，拒斥了单一性、意图性、稳定性及主体的首要地位等概念，使他带有了明显的后现代主义特色。然而德沃金并不是一个完全的后现代主义者。他虽然认为整体性的法律基本上是政治性的，但绝不仅仅停留在永无休止的激烈冲突中，相反要通过理性的解释来找到问题的“正确答案”。在制度的历史中，存在着统一化的因素，它们体现了规则和原则中。法官能够发现(而不是创造)并了解法律事业的本质。法律的整体 性取代了作为真正主权者的地位而有自己的意图、价值。法官和公民都必须顺从它的权威。他否定了一个主体意识，接着又树立了一个虚拟的主体意识。 整体性的法律与自由民主体制的主要思想也是矛盾的(前文已提到部分)。法律是人类自身经验性的产物，在代议制下，通过民主选举出来的立法机构，公民个人得以集体地表达意愿。法律与政治义务是从这样一个特殊主体概念，即“人民”产生的，而不是所谓的“传统”或“精神”。德勒兹和加塔利在《千高原》中说，“人民”在两种意义上是主体；法律的创立者和法律的遵守者。这两种角色具有互换性：一方面，它保证了法律规则的透明度。只有人民想要实施的法律才是真正的法律。如果法律还有其他含义，那就是给人民强加了其不同意的义务。另一方面，它保证了法律规则的合法性。只有按照人民制定的法律来实施法律，正义才可以说是属于人民。正是立法机构的意图把可认同性与合法性联络起来。但是德沃金却抛弃了这种自由民主见解，转而去寻求法律传统本身的意图。 法律的价值和寓义是赋予人们平等关注和尊敬的权利。作为这些基本权利的承受者，德沃金的主体概念实际上就是康德哲学中的主体：个体化和理性化的自治主体。这类主体的解放就成了同时代法律与政治制度的首要目的，它也使法律原则有了连贯性、统一性和合法性。只有按照人民制定的法律来实施法律，正义才可以说是属于人民。正是立法机构的意图把可认同性与合法性联络起来。但是德沃金却抛弃了这种自由民主见解，转而去寻求法律传统本身的意图。 法律的价值和寓义是赋予人们平等关注和尊敬的权利。作为这些基本权利的承受者，德沃金的主体概念实际上就是康德哲学中的主体：个体化和理性化的自治主体。这灰主体的解放就成了同时代法律与政治制度的首要目的，它也使法律原则有了连贯性、统一性和合法性。这些也是启蒙运动的思想传统。德沃金还想构建一种方法来区分正确与错误的法律命题。判断的标准就是最佳的政治理论。它应能为法律实践提供最佳的辩护，借助最终的权威使规则和原则井然有序，把有的命题视为恰当的、连贯的，有的视为错误的，否则它们将乱做一团。“正确答案”这一命题就是为了从混乱中产生合理的秩序。德沃金把其视作司法过程的目标和成就。在论述法律的整体性时，他的路径正好与阐释理论相对：在真理和正义的名义下，把多样性变成单一性，分散性变成集中性，异质归于同一。政治理论在解释中的作用也就变为统一法律发展史中的基本要素。法律实践又被解释为朝着单一目标，不断增长理性的连续过程，而不是充满断裂和歧义。 福柯在《知识考古学》中指出，主体的构建必然伴随着制度化的过程。它们是问题的两个方面。对德沃金来讲，主体是法律的统一性与连续性的根源，也是法律普遍适用性的原因。作为理性的主体，我们是相同的，因此也要平等地服从法律。但是，主体化与征服两个方面。对德沃金来讲，主体是法律的统一性与连续性的根源，也是法律普遍适用性的原因。作为理性的主体，我们是相同的，因此也要平等地服从法律。但是，主体化与征服两个过程互为条件。后现代主义尤其拒绝自治与普遍主体的自由主义宣称，后现代性认为那种人性认同及社会关系是有问题的。利奥塔把现时代描述为一个复杂的网络，正是断裂的、有差别的、不稳定的现实造就了个体的意识，产生了不成比例的特征的多元化。后现代主义反对把社会理解为总体上秩序化、统一化的启蒙观点，坚持人类体验应是不可减少的异质性和多样性。后现代主义也反对所谓的宏大叙事，而德沃金的理论正是以这种方式使整个法律事业求助于一位近乎超人的“阐释英雄”，赫拉克勒斯。他同时也是一位个体化的、自治的、普遍的主体。德沃金的法律图画是一种连续的统一体，表达了共享的价值。后现代主义却要求在产生连贯性和真理的地方，给予被压制的“异议”以声音。解释策略的发展要要能使反对意见得以对抗理论性的、一元的、正式的和科学的叙事的强制。由此可以看出，德沃金并不是后现代主义者。尽管他受到后现代理论的影响，特别是他的法律解释的理论，在许多观点上徘徊于现代和后现代之间，但从根本上说，特别是作为他的学说的特色的作为整体性的法律理论，他仍然是理性主义的捍卫者。 § 相关条目 呼和浩特土默特学校 斯特维亚菊 太阳系八大行星 证券交易市场 1,2-二甲苯 辽宁电视台 湖北卫视 |
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