| 词条 | 强制许可 |
| 释义 | § 简介 是指国务院专利行政部门依照专利法规定，不经专利权人同意，直接允许其他单位或个人实施其发明创造的一种许可方式，又称非自愿许可。 § 《相关专利法法条》专利实施的强制许可 第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。 第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 第五十条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。 第五十一条依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。 第五十二条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。 给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。 第五十三条取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。 第五十四条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。 第五十五条专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 § 书名：TRIPS体制下的专利强制许可制度研究 厦门大学法学学术文库 作者：林秀芹 出版社：法律 出版时间：2006-10-1 入库时间：2006-11-18 定价：37元 图书内容简介 钱重要还是命重要?这一显而易见的问题在专利强制许可的语境下却显得扑朔迷离。专利强制许可制度作为防止滥用专利垄断权、保护社会公共利益的重要武器，历来是各国专利制度的重要组成部分。各国专利法在赋予技术所有者以专利垄断权的同时，利用强制许可制度防止专利垄断权可能造成的危机，保护公共健康和安全。但是，WTO体制下的TRIPs(TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights)过度保护专利权人的利益，严格限制强制许可制度的使用。特别是，TRIPs迫使所有的WTO成员将历来备受争议的药品纳入专利保护范畴。这样，当艾滋病在亚、非、拉的许多发展中国家泛滥时，这些国家的病人因TRIPs的限制无法获得价格上可以负担的救命药品。于是，产生了本段开头令人心酸的问题。这种状况引起国际社会对TRIPs第31条的广泛关注，纷纷指责该条款的不足。为了克服弊端，2001年11月WTO成员部长会议通过的《多哈宣言》、2003年8月WTO总理会通过的《实施多哈TRIPs与公共健康宣言的决议》以及2005年底WTO部长会议通过的关于修订TRIPs第31条(f)项的《香港宣言》，重申了专利强制许可制度的重要性，放宽了以公共健康需要为由使用强制许可的限制。但是，这些法律文件只是放宽对药品专利强制许可的限制，并没有从根本上纠正TRIPs第31条的不足。 本书分别从不同的角度分析TRIPs第3l条存在的问题，并提出改善的途径以及我国的对策。首先，历史回顾表明：专利强制许可制度自19世纪中叶以来一直普遍存在于各国立法中，是各国平衡专利权人和社会公众利益的重要手段。其次，TRiPs的立法史显示：由于技术大国的肆意操纵，TRIPs没有适当地平衡技术所有者和技术使用者的利益，过度强制专利权的保护，而对专利强制许可作过于严格的限制。再次，有关TRIPs第31条的两起国际争端表明：由于TRIPs对专利强制许可进行严格限制而且表述模糊，发展中国家使用强制许可制度时总是受到发达国家的干预和威胁。这可能加剧TRIPs自身的不平衡，使发展中国家的社会公共利益不能得到有效的保护。同时，这种不平衡也可能产生过高的经济成本。为了纠正这些不足，应当对-TRIPs作扩大解释和修订TRIP，使WTO成员可以较灵活地使用强制许可制度，为本国的公共利益服务.最后，本书指出，中国仍是一个发展中国家，需要使用强制许可制度以保护本国的社会公共利益，而中国的立法对专利强制许可的使用限制过严，没有充分行使TBⅢs赋予的自主权，为此，应当进行修订。 本书的研究对于澄清关于专利强制许可的困惑和误解具有相当的理论意义；同时，对中国关于专利强制许可的立法、执法以及制定参与WTO相关论题的谈判策略具有一定的指导作用。强制许可 图书目录 导 言 一、TRIPs第31条存在的不足 二、TRIPs第31条与第30条的关系 三、本书的研究对象和内容概要 四、本书的理论和现实意义 第一章 专利强制许可制度的发展 第一节 专利强制许可制度的起源 第二节 专利制度和强制许可制度的发展 一、皇赐特权阶段：国王可以随意撤销专利 二、国内法保护阶段：专利撤销制度的普遍存在(1790—1883) 三、专利的国际保护阶段——强制许可制度取代专利撤销制度 第三节 《巴黎公约》上下115年关于强制许可的论(1873 1988) 一、1873年维也纳会议：对强制许可制度的认可二、《巴黎公约》第5条：专利撤销制度向强制许可制 度的转变 第四节 强制许可制度在一些国家的发展 一、强制许可制度的普遍存在 二、强制许可制度在英国的发展 三、强制许可制度在加拿大的发展 四、强制许可制度在美国的发展 第五节 专利强制许可制度的新近发展 第二章 TRIPs中强制许可制度的立法史及不平衡性 第一节 在TRIPs谈判过程中关于强制许可制度的争论 一、TRIPs谈判中的争端概述 二、TRIPs谈判中关于专利强制许可的争论 三、发达国家主张限制强制许可的原因 四、发展中国家要求扩大强制许可的原因 第二节 TRIPs的不平衡性及其在强制许可制度上的体现 一、TRIPs签署前后关于专利权的国际保护 二、TRIPs的不平衡 三、TRIPs的不平衡在强制许可上的体现 第三节 TRIPs不平衡的原因 一、美国企业的游说和操纵 二、美国的贸易制裁威胁 三、欧共体的威胁和制裁措施 第三章 有关TRIPs第3Ⅱ条的案例分析 第一节 南非《药品和有关物质管理法 第15条第C款争议案 一、案情背景 二、案情经过 ：、美国政府与南非政府的主要争议：第15条第C款是否违反TRIPs 第二节 巴西《工业产权法》第68条争议案 一、案情经过 二、美国和巴西的主要争议 三、关于美国与巴西案的法理分析 第四章 专利强制许可制度的法律经济学分析 第一节 专利制度的法律经济学分析 一、专利制度的经济影响概述 二、专利制度的潜在效益：专利制度存在的理论依据 三、专利制度潜在的巨额成本 四、专利制度的经济得失：没有结论的“结论’’ 第二节 专利强制许可制度的法律经济学分析 一、概述 二、强制许可制度的作用 三：、加拿大1992年取消广泛的药品专利强制许可的影响 四、对强制许可制度的批评和反驳 第三节 专利国际化背景下强制许可制度的法律经济学分析 一、加强专利国际保护的直接经济影响 二、加强专利保护对发展中国家的间接影响 三、小结 四、在专利国际化背景下的强制许可制度 § 医药品专利与强制许可——以HIV-AIDS问题为中心 作者：朴荣吉 [摘要：] TRIPS协议有关制药专利方面的规定，对“所有技术领域内的物质以及制造方法”提供专利保护。在TRIPS协议的框架内与艾滋病斗争。专利的强制许可权主张让受到死亡威胁的患者得到使用药品的权利。 [关键词：]TRIPS协议;医药品专利;强制许可 一、TRIPS协议的专利规定及其对医药品的适用 1.TRIPS协议有关制药专利方面的规定 TRIPS协议27条(l)要求会员国对“所有技术领域内的物质以及制造方法”提供专利保护。一般认为这一条规定也适用于医药品专利的保护。同协议第70条(8)则更明确地规定了有关“医药——物质的专利保护”。 2.TRIPS协议在医药专利方面的适用除外 TRIPS协议设置了两条除外规定，第一条是对某些特殊医药品不提供专利保护。该条规定“在符合协议的范围内，为了保障公众保健及营养状态，为了增进各国的社会、经济及技术发展等重要领域的公共利益，可以采取必要的措施。”根据这一条，会员国为了防止公众保健的大灾难急需某种医药品的时候，可以宣告该医药品的专利为无效，而进行实施。最近适用该除外条款的案例有，德国制药公司Bayer的治疗炭疽病的抗生素Cipro的专利被宣告为无效。 第二条除外规定是27条(2)的规定。该条规定会员国“为了保护人、动物或者是植物的生命或者健康，为了保护公共秩序或公序良俗，或为了避免环境的严重损害”可以适用专利除外。 3.保留专利权人的排他性权利的例外 除了上述的除外规定以外，TRIPS协议规定了诸如强制许可权、平行进口、以实验之目的的使用与早期使用、控制价格等限制专利权人的排他性权利的例外。 4.最近的发展——有关TRIPS协议和公共保健的多哈宣言 发展中国家面临的AIDS危机和他们在解决这一问题的过程中所遇到的经济上的困境得到了多方的同情，并且发展中国家之间缔结了强大的政治同盟。跨国制药公司因得不到国际媒体的支持，2001年4月撤消了对南非提起的诉讼。基于政治上的理由，美国也向WTO撤消了对巴西的产业财产法（Industrial Property Law）提起的诉讼，巴西则承诺了制定有关强制许可权的法律之前和美国进行对话。对于这一问题联合国人权委员会认为，容易购买所需药品是人的权利，因此应该弹性地解释TRIPS协议，使得人们能够容易购买自己所需的药品。 多哈宣言中各个成员国对“许多发展中国家和最低贫困国的公众保健状况的危险，尤其是HIV/AIDS、结核、疟疾和其他传染病所引起的危险”表示了担忧。可以说，多哈宣言是对国际贸易机构的政治或法律关系的转折点。其中最重要的一项是，规定了各个成员国家为了强制许可权的实施，有权确定国家紧急状态或极度紧急状态。 TRIPS协议第31条(b)规定了强制许可权的可能性，但是该条款没有明确地规定何种情况属于国家紧急状态或极度紧急状况。多哈宣言明确了各成员国有权决定上述内容。该宣言尤其是认为HIV/AIDS的流行属于“国家的紧急状态或极度的紧急状况”。该条款实际上是赋予了因HIV/AIDS而荒废的国家，可以通过宣告国家的紧急状态的方式，实施TRIPS协议所规定的强制许可权。 二、在TRIPS协议的框架内与艾滋病斗争 1.世界的HIV/AIDS患者大多在发展中国家。 ( l)巴西。巴西根据TRIPS协议于1996年修订了专利法。新的产业财产法规定了有关医药品的专利。如果一个药品在国外已获得了专利，那么在巴西国内适用该药品专利的时候，可以通过相关条款给予那个药品以专利保护。但是，巴西政府通过1998年专利法相关条款的实施，开始生产了艾滋病药物的Generic并无偿提供给患者。1996年到2000年之内，和Generic竞争的其他艾滋病药物的价格下降了79%。有了低廉的治疗药物，巴西的艾滋病死亡人口减少了一半，并且艾滋病患者的住院时间也减少了75%。除了相关条款以外，巴西的新产业财产法中还设置了通过强制许可权的实施而可以潜在性地降低艾滋病治疗药物价格之规定。 (2)泰国。在美国的压力下，泰国于1992年修改了有关医药专利保护为内容的规定。1992年 的专利法设立了医药品专利委员会，赋予该委员会批准强制许可权的广泛的权力。专利委员会负有以合理的价格充分、安定地供给己取得专利的药品之责任。虽然专利法规定了广泛的强制许可权，但是泰国政府对艾滋病药物并没有实施强制许可。那是因为，虽然很多人需要“鸡尾酒疗法”，但是泰国政府担心强制许可权的实施会引起美国的制裁。泰国政府企图和跨国企业协商来降低艾滋病治疗药的价格，其结果是2000年为止，泰国只有少数人获得了接受鸡尾酒疗法治疗的机会.而巴西的大多数患者则获得了接受鸡尾酒疗法治疗的机会。 (3)南非。南非是世界上HIV感染人数最多的国家。据统计结果预测2001年末，南非的HIV 感染患者达到了470万人。在艾滋病如此猖獗的情况下，为了便于患者购买便宜的药品，南非于1997年制定了《有关医药品的物品控制修正法》(Medicines and Related Substances Contro1Amend-ment Act in 1997，以下简称医药法)。该法赋予保健部部长批准医药品的平行进口和强制许可权的权限。美国以该法暖昧的规定违背了TRIPS协议为由，把南非规定为需要监视的头号对象国。南非的制药协会(PMA)则代表国内和国外的40多个制药公司向南非政府提起了诉讼。 迫于AIDS活动家和公共保健集团的压力，2000年5月克林顿总统发布了以撒哈拉沙漠以南的地区能够以较便宜的价格购买艾滋病药品为旨的行政命令。并且，2000年4月撤消了以南非政府为对象而提起的诉讼，认定南非的医药法符合TRIPS协议的规定。 (4)中国 A.中国的专利法 中国于1984年制定了专利法。和其他发展中国家一样，1984年的中国专利法没有明确地规定药品方面的专利。根据同美国的协议中国于1992年修正了1984年的专利法，使得可以在制药方面取得专利。该法同时严格地限制了强制实施权。中国又公布了保护1993年1月1日之前在国外获得的医药专利的规定。尤其是强制许可权的规定和TRIPS协定是一模一样的。从1992年的专利法第11条看来，有关平行进口的问题似乎应适用其国内法的规定。 B.巴西、泰国和南非的教训 中国一方面作为WTO的成员国要遵守TRIPS协议，但是在另外一方面，同AIDS斗争的过程中，中国在学习和发展其他发展中国家的战略方面具有优势。巴西利用了专利法相关条款的实施，制造了贴有商标的艾滋病药品的Generic，使得“相关条款”变成了“漏斗”，这样的现象令人瞩目。但是，中国的相关规定非常严格，使得无法采取巴西的方法。 泰国的经验又给了中国另一个方面的启示:通过和跨国制药公司的价格协商，并不能达到合理地降低艾滋病药品价格的目的，并且其效率低下。南非在和艾滋病的斗争中，既遵守了医药法的规定，又取得了成功。这给包括中国在内的艾滋病泛滥的发展中国家带来了宝贵的经验。南非以法律的形式具体地规定了有关艾滋病药品为对象的强制许可权，使得降低艾滋病治疗的价格而利用强制实施权有了法律的保障。 C.强制实施权 根据TRIPS协议第312条(b)的规定，中国的1992年专利法规定了强制实施权。迄今为止，中国企图通过专利权的强制许可权的实施，解决治疗日益增长的HIV/AIDS患者所面临的法律上的障碍。为了降低过高的艾滋病治疗药品的价格，现在该考虑强制许可权的实施。 D.平行进口 因为中国的1992年专利法赋予专利权人禁止进口一切专利商品的权利，所以平行进口是不可能的。即使存在可能性，因各个跨国制药公司严格限制打折行为，实际上从同意降低价格的国家引进具有专利的艾滋病治疗药是几乎不可能的。 三、专利的强制许可权 1.强制许可权的目的 强制许可权虽然不是新概念，但是因为最近制药公司和市民团体在主张让受到死亡威胁的患者得到使用药品的权利，把它作为政治性的协议事项提出，受到了广泛的关注。 2.有关强制许可权的国际条约 (l)巴黎协议 巴黎协议是TRIPS协议之前有关保护知识产权方面最为重要的协议。TRIPS协议规定其专利方面的条款应遵守1967年的巴黎协议。 (2)TRIPS协议第31条的强制许可权 A.强制许可权的条件 TRIPS协议规定了一些有关强制许可权的限制。第一、只有在合理的协商失败的情况下，才能发动强制许可权的实施(但是，在国家处于紧急状态的时候这一限制将被免除)。第二、实施的范围和期限仅限于许可权所承认的目的和期限之内。第三、许可权是非独占性的，不能让渡的权利。第四、许可权仅限于为了解决许可权的国内市场而实施。第五、获得许可权的人，应根据情况适用当地补偿专利权人。 B.不明确的术语 有关强制许可权争议最大的问题是第31条(b)和(c)的有关状况和目的之规定。对于如何判断强制许可权是否具有合理的经济价值，31条(h)的术语具有不明确性，对此亦有议论。 (3)为了强制许可权的实施而提出来的补偿标准 有关第31条(h)之强制许可之“适当的补偿”之规定，各个国家因采取的政策不同而具有不同的理解。发展中国家欲以最少的补偿来理解该问题，并实现竞争，而发达国家则采取了通过补偿来保护投资的战略。 (1)发展中国家的立场 对药品等己获得专利的产品，发展中国家因为贫穷而无法支付正常的市场价格。因此发展中国家以支付能力来理解第31条(h)的“适当的补偿”。对于药品等具有专利的产品，发展中国家没有能力支付正常的市场价格，所以他们把“适当的补偿”限制在国家的支付能力之内，以实现最少的补偿。 A.以最少的补偿来调整强制许可不仅不妨碍技术的革新，反而能促进技术的发展。 给知识产权赋予独占性的权利的目的是为了提供技术革新的动机。对于发达国家的强制许可权会弱化技术革新的动机的主张，发展中国家主张即使补偿很少或没有补偿也不会妨碍技术的发展。实际上大多数发展中国家在特定的领域都规定了强制许可权。美国的专利法虽然没有规定强制许可权，亦通过特别法来许可强制许可权的实施。 B.没有损害之情况下的补偿和为了弥补所丧失的利益总额的补偿。 发展中国家主张，发达国家的专利权所有者，不会因为强制许可权的一时性实施而受损害。因此，要求补偿所花的费用和丧失的销售额的全部，是没有理由的。对此，美国判例支持如下的见解。在Leesona Corporation v. United States中联邦抗诉法院认为补偿“不以许可权人所获得的利益，而是应以‘专利所有人’所丧失的利益”为基础。 (2)发达国家的立场 发达国家希望补偿全部的费用和所丧失的一切利益。 a.为了保护知识产权制度的技术开发的动机之目的，完全的补偿是有必要的。发达国家的制药公司和发达国家认为有必要促进投资和技术开发，所以对强制实施权的实施应以公正的市场价格来补偿。所谓的“适当的补偿”应指，所有权人的财产情况能够保持和他的财产没被利用的时候之财产状况。这样的标准意味着要补偿正常市场价格之全部。 b.为了弥补专利权人因为强制许可权的实施而被生产的产品在灰色市场内流通而受到的损害，完整的补偿是有必要的。 结论 如果对重要的药品所实施的强制许可权是在制药公司没有盈利的可能性且不会向其投资的发展中国家为了公共目的实施，那么应该以“无偿”来解释TRIPS第31条的“充分的补偿”。同时，应解释TRIPS第31条不允许以灰色市场内的销售为目的，而出口通过强制许可权的实施而制造的产品。 【转载自】 《法治论丛》2005年第1期 § 专利的强制许可制度——论WTO知识产权的保护制度 作者： 徐惜民 发布时间： [摘要]“青山遮不住，毕竟东流去”。历经15年漫长艰辛的谈判，中国终于迈进了WTO的门槛，成为其会员。这标志着我国对外开放和现代化建设事业进入了一个里程碑意义的新阶段。WTO是以法律规则为基础的国际经济组织，具有一整套系统的法律规定体系。其中，《马拉哈什建立世界贸易组织协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定），构成三大基本实体协定。Trips协定是一部“条约附加”行的协定，即在吸收和确认已有知识产权国际公约保护标准的基础上，通过细化和提高保护标准，进一步规定了各类知识产权保护的实体规范。郑成思先生曾说：“商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权保护，构成世贸组织的三根支柱。在这三根支柱中，知识产权的地位最重要，因为知识产权与有形货物买卖，以及服务贸易都有相当密切的联系，实际上知识产权保护是为商品的自由流通和服务的自由流动起保障作用的。”① [关键词]权利限制、权利限制的限制、法定交叉许可、紧急状态、改进专利 知识产权协议的“专利”一节是谈判过程中最为困难的一部分，涉及到发达国家与发展中国家相互之间争议很大的问题，在WTO多哈部长会议上，知识产权与公共健康问题又成为争议激烈的问题。发展中国家认为它们应当能够以低廉的价格得到医治爱滋病、结核病等疾病的“救命”良药。由于这些药物基本上是在发达国家生产的价格昂贵的专利药，穷国买不到或买不齐，以巴西为首的一些发展中国家要求Trips协定允许各国在发生大众健康危机时采取特殊措施，如允许本国企业仿制外国专利药。美国则担心类似的特殊措施会被滥用，从而影响本国制药业赢利。该会议最终取得的进展是各世贸组织成员可以在发生公共健康紧急状态时采取突破药品专利保护措施。② 一、专利的强制许可制度 Trips协定“专利”的一节，主要针对的是对专利的“权利限制”。这些条款包含三方面的内容：一是规定了允许成员进行什么范围的权利限制；二是不允许成员进行什么范围的权利限制；三是在允许的范围内必须符合哪些条件。对于一般的权利限制，协议只作了原则的规定，但成员可以对专有权规定例外。“例外”，主要就是“权利限制”（即强制许可）。在绝大多数发展中国家都有强制许可条款，即在发展中国家授予专利权人特定年限的独占的专利权，该期限经过后，权利人在获取补偿条件下必须将其专利许可当地工业使用。这种规定要求授予专利之后的不长时间内（如三年），专利应当在当地实施。如果专利不能或者没有及时开发，就成为强制许可的对象。 （一）协议规定了例外应当符合的前提条件，即：③ （1）必须是为了不使专利妨碍第三方的合法利益而进行的限制； （2）这种限制不能与专利的正常使用冲突（包括不能损害专利“被许可使用人”的利益）； （3）这种限制不能够不合理地损害专利权人的利益。 （二）Trips协定明文规定的事由及其他事由 Trips协定第31条第2项明文规定的事由有下列几项： （1）拒绝交易。即“在此种使用之前，拟使用者已以合理的商业条款和条件争取权利人的授权，但在合理的期限内该争取未获成功，才允许此种使用。”该规定实际上与反垄断有关，专利权是一种合法的垄断权，但权利人滥用其垄断地位，拒绝他人的合理使用要求，就是拒绝交易性质的滥用垄断地位。④ 为获得基于强制交易的强制许可，利害关系人应当证明其已以合理的商业条款和条件争取权利人的自愿授权，但在合理的期限内遭到拒绝或者未予答复。 （2）紧急状态和极端情势。这就是“在成员处于国内紧急状态、其他紧急情势或者非商业公共使用的情况下，可以豁免这些条件。但是，在国内紧急状态或者其他紧急情势的情况下，应在合理的时间内及时通知权利人。”此种强制许可的事由是紧急状态或与此类似的原因，如与公共健康和营养相关的饿情势。 （3）反竞争行为。强制许可可以为救济反竞争行为，成员不必适用（2）和（6）项规定的条件。在此种情况下确定补偿时，应当考虑纠正反竞争行为的需要。”美国就按其谢尔曼反托拉斯法适用这种强制许可。 救济反竞争行为的强制许可是Trips协定第8条第2项规定的禁止滥用知识产权原则的具体运用。这种许可必须给予权利人补偿。纠正反竞争行为的需要，可以在决定补偿数额中予以考虑，该规定允许降低补偿，甚至免费许可（如美国）。⑤ （4）非商业公共使用。这可以发生在政府机关为完成使命而使用受保护的专利的情形。应当注意的是，此种使用不是必须由政府直接使用，也可以由私人享有，而且这类强制许可无须事先请求和通知。 （5）依赖型专利。Trips协定第31条第（11）项规定：“如果此种使用是为了利用一项（‘第二专利’），而该专利不经侵犯其他专利（‘第一专利’）即无法使用，则应当适用下列附加条件：①与第一专利中的发明相比，第二专利中的发明应当涉及具有重大经济意义的重要技术进步；②第一专利的所有人应当有权以合理的条件以交叉许可方式使用第二专利中的发明；③对第一专利授予的使用不得转让，除非与第二专利一并转让。”这是一种基于专利的依赖性而授予的强制许可。 在这类强制许可中，第二专利必须具有“重大经济意义的重要技术进步”。这种专利实际上是一种“改进专利”，在有些国家，改进专利对电子类行业的发展具有重要意义。然而，改进专利获取原专利的强制许可，必须取决于两者之间的经济和技术价值的价值对比。该价值对比的标准取决于授予专利的国家的经济和技术条件，以及所涉及的专利所有人的规模和实力。因此，在发展中国家具有重大经济性的专利，在发达国家却未必如此。 （6）其他事由。Trips协定第31条规定的强制许可事由是一种示例性规定，成员在其国内法中还可以规定其他的强制许可事由。如：公共利益事由；环境保护事由；没有实施或实施不充分；国家出口的需要。 （三）强制许可的限制条件（郑成思称为“权利限制的限制”）⑥ 尽管Trips协定对强制许可的事由规定得较灵活，但对授予强制许可的条件却规定得很具体，这就是： （1）对强制许可（或者政府使用），必须“个案处理”，不能把某一个强制许可证的授予经验，作为常规或通则普遍使用。 （2）在申请或批准强制许可证之前，都应当参考伯尔尼公约附件中关于版权强制许可证的规定。因为，知识产权协议基本上把伯尔尼公约中的颁发强制许可证的条件借用到专利强制许可制度中来了，只是增加了“国家紧急状态”及“其他特别紧急情况”。 （3）如果有关专利涉及半导体技术，则颁发强制许可证的限制就更多。 （4）一切强制许可证，都只能是“非专有”的、“非独占”的。这就是说，在政府强制许可第三方使用某项专利的内容之后，该专利人本人仍有权自己使用，或通过合同许可其他人使用。 （5）强制许可证一般不得转让，除非与企业或企业的商誉一道转让。 （6）使用强制许可证制作出的产品，主要供应国内市场。 （7）一旦导致强制许可的条件消失并且不会再发生，则应当停止使用（又称为“情势还原原则”）。 （8）对于强制性地许可“依赖型专利”的情况，应当受到更多限制，满足Trips协定第31条最后一项的条件。 （9）法定交叉许可证制度。交叉许可制度有利于防止“第一专利”权人及“第二专利”权人双方（尤其是防止后者）不合理地阻止对方实施相关专利。这一规定虽然与“强制许可”并收在一条中，但实质属于“法定许可”。一般讲来，强制许可制度可以由公众中不确定的人利用，“法定许可制度”只能由确定的人（第一或第二专利所有人之一）去利用。⑦ （10）所有“非自愿许可”，都须支付使用费，不得无偿使用。 （11）凡作出非自愿许可的决定，均须为权利人提供要求复审的机会，对于非自愿许可场合支付使用费的数额，也应提供复审的机会（司法复审和行政复审）。 二、我国专利的强制许可制度 我国《专利法》第六章和《专利法实施细则》第五章均规定了“专利实施的强制许可”。 （一）事由 《专利法》规定了三种事由： 一是未能在合理长的时间内获得这种许可时的强制许可。《专利法》第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”。《专利法实施细则》第72条规定：“自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第48条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。请求强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件各一式两份。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出关于强制许可的决定。” 二是国家作出紧急状态等非常情势的强制许可。《专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 三是促进新发明实施的强制许可。《专利法》第50条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后医专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。” 《专利法》第51条规定“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明”。该条规定了强制许可的申请人的举证责任。 （二）程序 《专利法》第52条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。 给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。 （三）限制和补偿（报酬）⑧ 《专利法》第53条规定：“取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。” 《专利法实施细则》规定，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要。强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。 《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”《专利法实施细则》第73条规定，依专利法第54条，请求国务院专利行政部门裁决使用费数额的，当事人应当提出裁决请求书，并附具双方不能达成协议的证明文件。国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起3个月内作出裁决，并通知当事人。 （四）司法审查 《专利法》第55条规定了强制许可的司法审查，“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉”。 二、我国立法与Trips协定的差异之处 1、工业品外观设计能否作为专利权？ 在今天，大多数国家都保护工业品外观设计。对工业品外观设计，巴黎公约作为一项最低要求，规定各成员国都必须给予保护。但巴黎公约并没有具体要求采用什么样的法律去保护。在有些国家，工业品外观设计与“实用艺术品”（即版权法的保护对象）被视为一律。工业品外观设计可以说是“工业版权”的第一个保护对象，也是其出现的第一个推动因素。 早在1806年，法国就颁布了工业品外观设计专门法，给它以工业产权的保护。但很多美术创作成果同时符合1806年法和1793年法国版权法的保护要求，如何区分哪些外观设计只能由工业产权法保护而不能受版权法保护，这成了个难题。直至1968年，英国颁布了一部“外观设计版权法”，“特别工业版权”的概念正式出现了。此后，一些国家在工业品外观设计的保护上效仿了英国的作法（如新加坡、德国）。知识产权协议在专门把工业品外观设计的保护加以强调的同时，又允许各成员自由选择以什么样的法律加以保护。在我国，工业品外观设计适用《专利法》来保护。但我国称这种权利为“专利”，目前至少产生了一种副作用。有人获得外观设计专利后，就在其销售的产品上标出“已获专利”，却很少有标出“已获外观设计专利”的，这在某种程度上欺骗（至少是误导）了消费者。因为消费者往往把“专利”等同于“发明专利”。而在其他国家，则不会出现此类问题，因为在那“外观设计权”不被称为“专利”。⑨ 2、对工业品外观设计是否应采用强制许可？ Trips协定并未提及工业品外观设计的强制许可，而在多数以工业产权法保护外观设计的国家，并不允许对外观设计采用强制许可制度。我国专利法也只规定了对发明专利和实用新型专利的强制许可。但协议允许成员对工业品外观设计权给予一定限制，但该限制必须符合三个前提： （1）它们必须是为保证第三方的合法利益不至于受到外观设计专有权不应有的影响。 （2）不能妨碍有关设计的正常使用，包括不能妨碍合法的被许可人的利益。 （3）不能超过合理限度，以致损害权利人的利益。 实践中，我国只对发明专利、实用新型专利、版权等可以采用强制许可，从不对商标权、外观设计专利权采用强制许可。而Trips协定既没有明文禁止，也无明文允许，留下了一个值得探讨的问题。 注释： ①郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第278页。 ②孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第228-229页。 ③郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第339页。 ④孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第257页。 ⑤See P.Mendes da Costa,‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’,(September 1992);转载于孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第258页。 ⑥郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第339页。 ⑦郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第341页。 ⑧孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第262-263页；《专利法》（2000年8月25日）；《专利法实施细则》（2001年6月15日）。 ⑨郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第332页。 （作者单位：江苏省常州市天宁区人民法院） |
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