| 词条 | 契约的准据法 |
| 释义 | § 契约的准据法 § 正文 指涉外契约依照抵触规则所应适用的法律。主要有两种主张。一种主张认为契约的准据法可由当事人自行选择，正像契约当事人在契约中可以自己决定相互间的权利义务一样。这种理论称为“意思自治”或“当事人自治”说。另一种主张认为契约的准据法不能由当事人自行选择，而只能由法律加以规定；如果当事人自行选择，无异让当事人自行立法。“意思自治”派认为当事人自行选择契约的准据法，既是许多国家的法律规定的，所选择的又是某一个国家的既定法律，并不存在自行立法问题。 在契约当事人并无意思自治的情况下，解决的方法主要有：①主观的方法，即根据与契约有关的一切情况，来“推定”当事人可能选择的法律。所依据的标准，既不是明示的意思， 也不是默示的意思， 而是一种“推定的或假定的意思”（presumptive or hypothetical intention）。②客观的方法,即根据与契约有关的一切情况，确定哪一个国家与契约有最为密切的关系，或有“最实际的连结”、“最重要的关系”，就适用哪个国家的法律。为了要推定当事人可能选择的法律，必须查明与契约有关的一切客观具体情况，所以上述二者之间并没有多少本质上的差别。 如何确定哪个国家与契约有最密切的关系，可能要考查下列种种情况：契约订立地，契约履行地，当事人国籍、住所或营业地，船旗国，物的所在地，对契约最有利的法律，契约中所使用的文字或规定的货币，当事人约定如发生争议应在哪个国家进行仲裁或应由哪个国家的法院审判，等等。对有关的各种情况进行全面考察与衡量以后，才能最后确定所应适用的法律。 契约的准据法有： 契约订立地法 对契约适用契约订立地法由来已久。15世纪,法则区别说就认为“场所支配行为”原则,不但应适用于契约的方式，还应适用于契约的实体。近代一些国家的法律规定,在当事人无相反的意思表示时,可以将契约订立地法作为契约的准据法。如1811年《奥地利民法典》、1888年《葡萄牙商法典》、1926年波兰《省际法律抵触法》、1865年和1938年《意大利民法典》及1928年美洲国家《布斯塔曼特法典》等，都有这样的规定。而且这在英国、美国、法国、比利时、荷兰、西班牙等国法院的判例中，也都得到了承认。对当事人双方不在同一个国家，而以通信方式订立契约时，如何确定契约订立地,有下列不同的看法:有些国家的法律认为受要约人发出承诺的通知时,契约即告成立;也有些国家的法律认为承诺的通知必须到达要约人居住的地方，契约才能成立；还有些国家的法律认为这种承诺的通知不但要到达要约人居住的地方,而且还要为他所知悉时,契约方告成立。这本是指国内法上契约成立的时间而言，但在国际私法上，一般国家认为这种契约成立的时间也就意味着契约订立的地点。一国的法院在确定契约订立地在什么地方时，一般都是以法院地法为准。 契约履行地法 德国 F.K.von萨维尼主张应以契约履行地法代替契约订立地法。因为契约履行地比较明确，对当事人更为有利。美国J.斯托里(1779～1845)也曾认为除应以契约订立地法作为契约的准据法外，如推定当事人的意思，应该适用契约履行地法。履行契约是契约的最终目的，契约履行地可以视为契约债务的重心所在。德国、瑞士和英美等国的判例，其他一些国家的成文法，以及南美国家订立的《国际民法条约》，都确认契约履行地法是契约的重要准据法之一。但契约履行地有时也难于确定。例如一个关于从甲国运送货物往乙国并且还要通过丙国的运送契约，其履行地就涉及三个国家。再如双务契约中双方当事人的债务履行地，也可能不在同一个国家。这种情况说明不可能对所有各种契约都适用同一种准据法，而必须视不同的具体情况，分别适用最合适的准据法。 当事人的属人法 双方当事人如有相同的国籍时，这种共同的国籍也是确定契约准据法的一个重要依据。1865年和1938年《意大利民法典》、1974年《西班牙民法典》都规定，如果当事人对于应适用的法律未作表示或意思不明时，应适用他们共同的本国法。还有不少国际私法学者认为，债务人的住所地法也应作为确定契约准据法的一个标准，不过在立法和判例中，采用这种主张的比较少见。 对契约最有利的法律 有此国际私法学者，如美国菲利莫尔认为契约当事人订立契约时，总是希望契约有效，因此，如果某种契约与两个国家有关，而依一国的法律为有效，依另一国的法律为无效时，则应以前一国家的法律作为它的准据法。这种法律就是对契约“最有利的法律”或“最有效的法律”。奥地利、阿根廷和尼加拉瓜的民法典，都有这种规定。英、美两国法院的判例，也显示有赞成这种主张的倾向。但有些学者认为最有利的法律未必是与契约关系最密切的法律，须十分慎重。 特征性给付 指契约关系中足以表示契约特征的履行行为，例如买卖契约中，卖方的履行行为就是“特征性给付”；租赁契约中，出租人的履行行为就是特征性给付。大陆法系国家如联邦德国、荷兰、瑞士等，现在发展了一条规则，即在当事人对于应适用的法律无明白表示时，依据各种契约的“特征性给付”确定应适用的法律。如果双方当事人的惯常居所或主要营业所是在不同的国家时，哪一方的给付是“特征性给付”，就应以哪一方的法律作为契约的准据法。欧洲共同体在1980年制订的《契约债务法律适用公约》中，采用了“特征性给付”这一标准。民主德国1975年《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》，还为14种类型的契约规定了它们的“特征性给付”。 上述契约的准据法，都是解决契约的实质问题，即契约的成立和效力问题的。至于契约的方式问题，则一般除适用上述准据法外，可按照“场所支配行为”原则，适用契约订立地法。 § 配图 契约的准据法 § 相关连接 |
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