一、基本案情

二、分歧意见

三、评析意见

一、基本案情

2001年12月23日，原告蒋韬看到成都某媒体刊登的中国人民银行成都分行的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，原告认为这侵犯了公民的宪法权利，于是向武侯区人民法院提起行政诉讼，原告在起诉中写道：被告招考国家公务员这一具体行政行为违反了宪法第33条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，限制了他的报名资格，侵犯了其享有的依法担任国家机关公职的平等权和政治权利，应当承担相应的法律责任。他请求确认“含有身高歧视的”具体行政行为违法，停止发布该内容的广告等。此案2002年1月7日一经成都市武侯区人民法院受理，就立即成为一个法律界、学界和新闻媒体关注和争论的话题。而蒋韬的代理人，四川大学法学院副教授周伟将本案称为“中国法院受理的宪法平等权利的第一案”。

二、分歧意见

此案件涉及三大争论焦点：1、是否存在法律缺位？一种观点认为：此案中行政机关和公务员不是普通的劳动关系，所以不适用《劳动法》。担任公务员按公务员管理条例来说是一种劳动权利也是一种政治权利，身高的限制侵犯了平等权，进一步侵犯的是公民担任国家公职的政治权利，但行政诉讼的受案范围仅限于公民的人身权和财产权，平等权并不在此范围内，按照“有权利就有救济”的法治原则，此时只好援引宪法；另一种观点认为：并非所有的平等权诉讼都是宪法诉讼，引用宪法条文来做判案依据，但不一定要用宪法来救济，宪法的使命是一个的“宣告”的作用，但最后的赔偿或救济还是要依靠其它的法律，违宪审查或宪法诉讼制度的建立是一个渐进的过程。还有一种观点认为：此案有下位法可循。第一是有《宪法》第33条规定；第二是有《劳动法》第12条规定，劳动者不能因性别、种族和宗教信仰不同而受到歧视；第三是《公务员条例》第2条规定的公务员平等公开择优的选拔原则；第四是《公务员录用暂行规定》。用法律法规能得到救济的，就不必引用宪法。2、平等是原则还是权利？一种观点认为：平等是一个法律原则，因为平等是一切法律的基础。另一种观点认为，平等是一个独立的法律权利，这种观点认为，把平等看作是法律权利是现代社会走向法制的结果。第三种观点认为：平等既是法律原则也是法律权利。3、宪法诉讼会泛化吗？在有学者肯定平等权案件进入司法诉讼是我国法治的一个进步的同时，也有学者表示了担忧，那就是担心宪法诉讼会泛化。有学者认为：宪法诉讼案件多了，各级基层法院纷纷仿效，这就意味着一个地方的法院可以挑战国家立法机关，所以只在两种情况下可以引用宪法，一是立法不作为，二是出现立法危机，如立法机关公然否定法律面前人人平等。否则，司法机关不能跳过法律法规去引用宪法。

三、评析意见

本案中原告认为中国人民银行成都分行的招录广告侵犯了他担任国家公职的平等权和政治权利。在此，我们从招录广告的内容来展开分析。此招录广告的内容中包含了男女身高条件的规定，由此我们可以得出如果公民不符合招录广告中的身高条件，公民将没有资格参加考试，因此更谈不上担任国家的公务员，这样公民平等的参政权将得不到实现。被告通过一纸广告以男性168公分、女性166公分为界限在公民之间划开了一条鸿沟，对身高不同的公民进行了不同的对待。这样问题就集中在成都分行对公民设立的差别对待是属于合理差别，还是属于身高歧视？平等仅仅是一项起指导性的原则，还是能够作为一项具体的权利？

个人认为：此案中成都分行确实侵犯了原告的平等权，平等不仅仅是一项原则，也是一项权利。平等一直以来是人们所追求的理想，特别自资产阶级民主革命以来，“法律面前人人平等”已经为大多数的国家所采纳，已经成为现代法治国家一项重要的原则，大多数国家都确立了平等的原则以期在整个社会实现一种制度意义上的平等（社会正义），然而对于社会中作为个体的个人来讲，一种抽象的平等原则显然无法保证其个体平等的实现，而如果作为个体的个人的平等无法得到保障，作为制度层面上的平等也只能是空中楼阁，因此，赋予个人具体的平等权来实现个体的平等是十分必要的。平等的制度性（整体性）与个体性决定了平等的原则性与权利性的同时兼具。作为一项具体权利的平等，如何界定它的内容以及如何使其获得救济应该成为讨论的重点。

平等权的内容毫无疑问是平等，表现为个人为实现自身的平等，使自己与其它人在相等条件下能够享受同等待遇的一种请求权。然而平等却是很难界定的，平等自身就包含着矛盾，一方面是形式上的平等，人人生而平等，人们在法律上享有同等的权利，形式上的平等也就是一种机会上的平等，这种平等观与自由紧密联系，将社会中的“人”抽象化，而全然不顾现实中的“人”由于先天与后天的因素而导致的强弱之分，只是保障人们在自由竞争中的机会平等；另一方面是实质上的平等，这种平等观从人人生而不同出发，现存的客观情况是“以变异性或多样化为基石的生物学，赋予了每一个个人以一系列独特的属性，正是这些特性使个人拥有了他以其它方式不可能获得的一种独特的品格或尊严”，因此我们决不能忽视人与人之间的差异，即使人们在相似甚至相同的环境下长大，个人之间的差异性决不会因此而减少，在这个基础上如果赋予人们形式上的平等即机会平等，将会导致事实上的不平等，而要使人们在事实上达到平等只能给予差别对待，可以说，实质平等是从保护社会上的弱势群体的角度出发的；还有一种平等观念，即结果上的平等，也就是绝对意义上的平等，这也是我们常说的平均主义。在这三种平等观念之间确实存在着内在的矛盾，形式上的平等对于生而不同的人们来说，必然会导致结果上的不平等，在给予人们形式上平等下的自由竞争只会导致强者越强，而实质上的平等从人的差异性出发，给予人们差别对待，也不可能是对每个人予以纠正，将差别对待具体到每一个个人是不现实也是不可能的，因此，实质上的平等也不是意味着结果上的平等，给予人们差别对待也不意味着会达到绝对的平等，而从另外一种意义上讲，如果保障人们实现了结果上的平等，那么这种平等也无视了人们在过程中的努力程度以及能力差别等因素，相对来说是不是也是一种“不平等”呢？笔者认为：在这里的关键问题是要界定给予什么样的人以及给予他们什么样的差别对待才是合理的，也就是合理差别的限度的问题。结果上的平等在现实条件下只能存在于理想当中，在现实中人们不仅存在先天差别，而且在劳动程度、分配条件、发展环境等方面还存在很大差别的情况下，无论使用何种方法，人们都不能预期能否实现结果上的平等，因此，在保证人们机会上平等的基础上引入实质上的平等，予以纠正机会上的平等所会导致的事实上的不平等，是非常现实的做法，然而实质上的平等也要有一定的限度，毕竟一项制度无法针对每一个人具体的差异而给予差别对待，这正如要求结果上的平等一样不现实。

个人认为，在机会平等的基础上引入实质平等的手段是实行合理的差别，而要界定什么样的差别是合理的存在两个方面的问题。第一个问题是对什么样的主体给予差别对待？关于合理差别的主体，我认为可以从三个方面考虑，一方面从量的角度考虑，即给予相对来说处于少数且弱势的群体以差别对待，所谓的“少数”应该同时有一个与之严格对应的“多数”，比如说我国的汉族与少数民族之间的对应，但仅仅具备了“少数”这个要件还不能构成差别对待的理由，比如不能因为一个国家中男人比女人的数量少而给予男人以差别对待，这个“少数”的群体必须同时处于明显弱势的地位，如美国的黑人和妇女从历史来看一直处于受歧视的地位，为了弥补这种长久以来的歧视，立法或行政机构于是采取了一系列的“赞助性行动”给予这些阶层一定的优惠。另一方面从先天的生理的角度考虑，即给予明显处于弱势的个体以差别的对待，如残疾人即存在着客观上的生理上的弱势，而女性在一般情况下不应被认为是弱势，但由于其存在经期孕期哺乳期等客观生理状况而不易从事高强度劳动，因此我国在《劳动法》中规定了女性在“三期”中的特殊照顾；第三个方面是从经济的角度去考虑，即给予经济上明显处于弱势或无经济来源的个体一定的生活保障，如我国规定的给予下岗职工的最低生活保障费等等。第二个问题是差别对待的实质内容是什么？即给予什么样的差别对待才是合理的问题。差别对待总的可以分为两种情况，一种是歧视，一种是优惠，歧视显然是一种不平等，然而同时优惠也要有一定的限度，而不至于构成“反向歧视”，比如给予下岗工人生活保障费不能高到与本地区的平均工资水平持平等等。

经过以上的分析，让我们回到本案中来，成都分行的招录行员的广告确实以“男性身高168公分，女性身高155公分”为标准，而给予了身高在这之下的公民以差别对待，但是这种差别明显是构成了对这些公民的歧视，显然不属于合理差别的范围，而成都分行的工作性质也没有对身高有特殊的要求，因此我们可以认定成都分行确实侵犯了蒋韬的平等权。然而在我国平等权受到侵犯以后应该怎样得到救济呢？笔者认为：第一，此案确实存在法律的缺位。首先，此案不应该适用《劳动法》，《劳动法》第二条规定的调整对象针对的是已经与单位形成劳动关系的劳动者，并且也不调整国家机关与公务员之间的关系，蒋韬与成都分行显然还没有形成劳动关系，也不属于《劳动法》所调整的劳动关系。其次，在本案中成都分行确实违反了《公务员条例》第2条规定的公务员平等公开择优的选拔原则，但是《公务员条例》中并没有规定具体的法律责任的规定，具体法律之于宪法的意义在于将宪法中的原则性条款具体化，并具体规定相应的法律责任，而《公务员条例》第二条的规定显然来自于《宪法》第33条第二款的规定，且同样具有原则性，并没有将宪法上的平等权具体化，也没有相关的责任条款，笔者认为此条款并没有起到具体法律的实际意义。第二，本案不应定性为宪法诉讼或违宪审查。不能把援引宪法的案件都当成宪法诉讼或违宪审查，宪法诉讼或违宪审查主要审查的应该是国会或州制定的法律以及行政机关制定的规章的合宪性，这也是宪法诉讼与行政诉讼的主要区别之一。在我国最高法院向全国人大负责并报告工作，全国人大不仅仅是最高立法机关而且是最高权力机关，如果由最高法院审查全国人大或人大常委会制定的法律，一来是由非民意机关审查民意机关，二来由于全国人大最高权力机关的宪法地位，导致其并不认为自己制定的法律违宪而拒绝废止该法律，并且有可能导致最高法院的工作报告通不过，从而产生一场宪法危机。而且从宪法规定上看，我国只有全国人大有宪法解释权，因此最高法院在审查法律的合宪性的时候往往要请求全国人大解释宪法，实际上仍然是由全国人大在进行审查，而如果最高法院不请求全国人大解释宪法，那么我们可以认为最高法院作出的是违宪判断，因此，笔者认为在我国的现行宪政体制下，普通法院无法受理一般意义上的宪法诉讼或者违宪审查。但是，这并不妨碍普通法院在审理案件的过程中引用宪法判案，我国《行政诉讼法》规定了行政诉讼的对象是“具体行政行为的合法性”，在这里我们没有任何理由将宪法排除在外，同时虽然《行政诉讼法》将行政诉讼的受案范围局限于受理侵犯公民的人身权和财产权的案件，但我们看到行政诉讼的受案范围应该是一个逐步扩大的过程，如果将合法权益仅仅理解为人身权和财产权必将使公民许多的合法权益得不到保障，而最高法院关于执行《行政诉讼》若干问题的解释也反映了逐步扩大行政诉讼受案范围的意图。在本案中中国人民银行成都分行在性质上属于行政机关，因此本案的性质是属于行政机关的行政行为侵犯了公民的宪法上的平等权，从法律关系上来看其本质上属于行政法律关系，应该属于行政诉讼的受理的范围，但由于侵犯的是宪法上的平等权，因此必须引用宪法而使本案显得尤为突出，这也正如之前发生的齐玉苓案件一样由于引用宪法而受到了过分的关注。

综上所述，个人认为此案在我国可以通过行政诉讼得到救济，不过法院在诉讼过程中必须引用宪法做出判断，法院在日益复杂的形势面前不应再恪守消极主义的理念，而应该充分发挥司法能动性，这样才能充分而有效的保障我国公民的基本权利。