“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

介绍

解析

网络版权纠纷的相关现状

介绍

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。

版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展，那么我们就必须反思其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域，这属于商业创新的范畴。

在法律制度上，则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨，但至少我们应当相信：蒸汽机能为刹车带来动力，智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑不但是产业发展的需要，也是版权法改革的方向。

在互联网领域有一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。

对网上视频，视频网站运营商说，我们只是提供视频分享的平台，所以我们不是侵权人。为了反驳运营商的说法，版权人提到了“红旗原则”。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

解析

著作权领域的"避风港"条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”

互联网服务提供者根据避风港原则免于赔偿责任有三个前提条件：

一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对侵权相关之内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”

二，要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”

三，要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”

中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。

针对互联网视频分享网站来讲，其主要应该使用《条例》的第22条和23条。条例第22条规定：

第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

近期，部分学者和法官引进了美国的红旗原则。这个红旗原则是一个什么意思呢？红旗就很打眼，很容易识别，作为一个引擎服务商要看到有可能发生的侵权行为，就像看到鲜艳的红旗一样，不能够视而不见，应该负起一个监测、删除、排除的义务。

事实上，不论“避风港原则”还是“红旗原则”，都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而红旗原则是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。

事实上，《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

网络版权纠纷的相关现状

在互联网版权保护领域，权利人和互联网服务提供商之间正在开展一场旷日持久和规模宏大的战争。但是我们不得不承认这是一个最快的时代，因为互联网技术已经打破了传统的版权的所有者、传播者和使用者之间的利益格局，这个互联网领域来说，我觉得传统的电影业、音响业和出版业，与网络技术产业发生了激烈的利益冲突。我们看到在网络业务方面，基于网络视频、网络音乐、网络新闻、网络购物、BBS、博客、视频这些网络技术无一不涉及到版权问题。

上世纪90年代末，北京市法院开始受理涉及网络的著作权案件，至今已近十年。十年前，此类案件数量很少，类型单一，争议的难点主要集中在对数字化的作品是否保护、著作权法可否适用于网络环境等基础问题上。随着2001年10月《著作权法》的修订，以及2006年5月《信息网络传播权保护条例》的公布施行，尤其是近几年来，涉及网络的著作权纠纷案件迅速增长且全面开花，已成为了北京市法院著作权纠纷案件审判，甚至可以说是知识产权案件审判的重要内容。

据统计，2005年北京市法院共受理一审著作权案件1126件，其中网络著作权案件66件，占5.86％；2006年共受理一审著作权案件1555件，其中网络著作权案件85件，占5.47％；2007年共受理一审著作权案件1885件，其中网络著作权案件400件，占21.22％；2008年上半年共受理一审著作权案件1147件，其中网络著作权案件或者与网络有关的著作权案件1304件，占75％。可见，网络著作权案件在北京市著作权案件中一直占有一定比例，近两年来更是明显增高。同时，网络著作权案件相比涉及网络的商标权案件和不正当竞争案件，无论从绝对数量，还是所占各自案件的比例上都明显较高。网络著作权案件已经成为著作权案件中一种常见而重要的类型。

案件数量增长迅速。北京市法院2006年受理的一审网络著作权案件比上年增长了28.79％，2007年则是2006年的3.71倍，而2008年上半年又同比增长了47.09％。网络著作权案件的显著增长，一方面反映出目前网络上侵犯著作权的现象比较严重，著作权人网络著作权的维权意识日益增强；另一方面也反映出网络已成为经济、社会、日常生活的重要部分，网络已渗透到各个方面，成为市场经营的重要场所和手段。

案件类型复杂多样，新情况、新问题不断出现，但焦点又相对集中。受理的案件中，视频分享网站传播影视作品的侵权纠纷已经超越了局域网（如网吧、KTV歌厅）传播影视作品、音像制品的侵权纠纷，数字图书馆侵权纠纷，提供网页快照、歌词快照服务的侵权纠纷，提供搜索引擎、链接服务的侵权纠纷，提供信息存储空间的纠纷、P2P侵权纠纷，上升为规模最大，最受关注的一类网络知识产权纠纷。

在上述大量的视频分享案件中，相当大的一部分是以视频网站的败诉进行判决的。这一现状，与人民法院在审理涉及视频分享网站的案件过程中不顾《信息网络传播权保护条例》中规定的“避风港原则”，滥用“红旗原则”导致的。