争议背景

争论的焦点(法的本质的内容 法的价值的内容 法与道德的关系)

价值与局限性之评述("恶法非法"观与社会主义法治 "恶法亦法"观与社会主义法治)

结论与展望

争议背景

资产阶级分析法学的一个论点。最先提出这一论点的是英国法学家、分析法学派的创始人约翰·奥斯汀(1790—1859)，他认为法(实在法)是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关，或至少两者不存在必然的联系，法律即使是不道德的或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。

“恶法亦法”论反映了已取得并巩固了政权的资产阶级要求充分运用资产阶级的国家和法镇压无产阶级和广大劳动人民的反抗斗争，维护资产阶级统治的政治要求和愿望，它为资产阶级推行司法专横，实行对劳动人民的专政提供了理论依据。

第二次世界大战后，随着法西斯政权的崩溃，“恶法亦法”论遭到许多资产阶级法学家特别是新自然法学家的抨击，这些法学家强调法与道德的紧密联系，认为法应从属正义之类的价值准则，不道德的、违背正义的法律不是法，不应当具有法律效力。

争论的焦点

法的本质的内容

以古典自然法学派为例，这一时期的自然法学以"自然状态"" 自然法""社会契约"为主线展开，使法与理性紧密联系，"恶法非法"成为这一逻辑论证下的命题，正是17、18世纪的资产阶级在经历了黑暗的中世纪封建压迫之后，为阶级利益而进行斗争的表现。在革命成功以后，在欧洲大陆占统治地位的是实证主义法学派的理论，主张"议会至上"，必须坚决维护法律的绝对权威。不同的政治学派有不同的风貌，这与它们所处历史和文化的具体生态环境存在着动态关系，以分析法学派为代表的重视法律至上的学者，呼吁"恶法亦法"，也许并非不重视法律的正当性，而是他所处的时代与政治体制在正当性课题上已达到了比较好的情况，他们关心的重心自然转向如何在技术上防止行政部门滥权及司法专断。以自然法学派为代表大声疾呼"恶法非法"的学者，也可能并非不重视政府与人民共同遵守法律的重要性，而是更忧虑在恶法的政治环境里鼓励守法只会导致对失义政府的纵容。

法的价值的内容

首先，从法的工具性价值来分析，我们在承认法有其善恶之分的前提下来讨论，问题的关键则集中在论证所谓已经被公认的恶法，在其具备了法的表象特征的背后，能否发挥法作为法所应当具备的各种被其中介的价值以及发挥的程度如何。恶法作为一个时代中的秩序准则，它所发挥的应然价值当然地包含了立法者所期待的对各种社会群体的利益分配，对统治阶层所认同的价值取向的确认与引导，对立法预期社会秩序的保护等等。显然，以上是站在立法者的立场，即价值主体的角度来看待，恶法理所当然地具有了一定的价值而被确认为法。其次，"恶法"之所以为恶，其做出如此评价的主体更多的则是立法者的对立群体或利益冲突群体，那么在这个立场上，不同利益群体之间的价值观差异导致了评判冲突，恶法所发挥的应然中介的价值达不到立法者预期目的，这里存在着一种程度问题，当这种预期价值无法被充分地表达和运行，则无法被确认为法。再次，这里的"程度"，是一个弹性概念，要对恶法做出评判，还需要对"程度"进行界定。于是，我们把检验和评判的标准迁移到现实的社会秩序中，这里便涉及法的价值目标，即法的本身的价值，恶法能否被公认为法，还必须在宏观上能够符合法的秩序性、公开性、稳定性等内在的价值目标。因此，如果一个被称作恶法的法，其工具价值虽无法充分达到立法者的预期，但能够基本地维护了一个社会的正常秩序，能够使得一个国家在其强制治理中得以持续运行，能够使得纪律被贯彻和遵守等等，尽管这种价值的发挥违背了一定群体的自觉性，但这意味着利益抗衡中达到了一定的平衡状态，这个时候实际上已经符合了立法所追求的价值目标，则应当被认为法。反之，如果一个运行当中的法不能达到其价值目标所追求的状态，即使其工具价值在某个静止的点上得到发挥，但无法使利益抗衡达到相对平衡，社会混乱，便不能再被确认为法。

法与道德的关系

首先，法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。其次，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至"堕落"到全无的地步。道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。同时，法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念，在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为，由于这种思维定势既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了，它的作用也就实现了。

价值与局限性之评述

自然法学派认为狭义的法律概念优于广义的法律概念，分析法学派则反之。自然法学与分析法学都对人类的发展产生了巨大的影响。自然法学中蕴含了自然法观念和人本主义精神，将法律视为追求真、善、美的载体，对人类社会的专制和不平等有着非凡的反抗勇气，在浸入了西方人的文化心理结构中，成为稳定的法律意识。但自然法学也有着不可回避的局限性，表现在几个方面：首先，自然法学的许多命题都建立在假设的基础上，忽视对法律的过去、现在、未来进行科学实证的研究；其次，自然法学对法律进行评价的标准都是外部的标准，如理性、道德、人权、公益等，缺少内部的评价体系，如此一来，法学得不到独立的地位。再者，自然法学家习惯于从抽象的意义上来谈论法律，习惯于研究彼岸的法律，缺少对现实法律的实践性问题的关注，难以真正提出能够解决实践中所遇到的问题的具体评判标准。自然法学的唯美主义倾向使其把法律与道德几乎混为一谈，也使对现实的法律持批判的态度甚至走向对立极端，这虽对促进法律的完善大有裨益，但忽视法律存在的现实基础，忽略丰富多彩的社会因素而抽象地谈论法律的完善，因此总是缺乏足够的说服力和可操作性。 而另一方面，分析法学是人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派，其对法律的研究建立在对事实考证分析的基础上，在一定程度上弥补了自然法学的上述缺陷，他们从法律的内部，即法律的形式、结构对法律进行研究。恶法亦法理论有助于中国在法治初级阶段强化规则意识，对解决当代中国法律难于实施的问题有所启发。另一方面，也必须指出，恶法亦法理论导致的形式法治，的确有其局限性问题。表现为形式法治的过度发展可能导致韦伯所称的"法条主义"问题，也就是在所谓的"附带的形式合理性法律"之下，出现形式法治走向其反面，被人利用破坏法治。然而，即便如此，这也只是说明形式法治需要完善，而不能因此抹杀恶法亦法理论对形式法治形成的意义。"恶法非法"、"恶法亦法"与社会主义法治

"恶法非法"观与社会主义法治

改革开放以来 ，我国立法速度加快，制定了数以千计的法律、法规。但有了法律不一定就有法治，法律上量的增长，并没有自然地带来质上的突破，立法产品过剩--即法律并没有被普遍遵守而使得法律在满足于社会主义的价值需要方面过剩。我国依法治国，建设社会主义法治国家作为治国方略已经深入人心，却为什么会产生这样的局面呢？

首先，从亚里斯多德对法治的基本含义可以看出"良好的法律"，是建立法治的基本条件。只有"良法"，才能保障和体现人民的意志与利益；只有"良法"，才能管理好国家事务、经济文化事务；只有"良法"，才能全面实现人民当家作主，才能实现社会正义。"良法"以其本身的内在说服力受到社会成员的信任，成为社会成员的信仰，从而获得应有的权威。

其次，应该认识到，"良法"是符合自然的法，这要求社会主义法治国家的 "良法" 必须反映广大人民意志，而不是只顾地方或者部门狭隘利益；必须符合客观规律，顺应历史潮流，体现公平和正义，促进社会主义现代化的实现。"良法"应具有人民性、科学性、程序性、正义性的基本特征和要素。在当代中国，邓小平理论和"三个代表"重要思想，应该是依法治国中制定和实施"良法"的指导思想 。

在法律制定过程中，一定要体现自然法的理性，以自然法为理论基点，以自然权利为核心内容，把自然法所包含的一些平等、博爱、自由、善良的精神融入立法过程中。在立法的指导思想上体现自然法的平等精神，博爱精神。在法律原则和法律制度的设置上，要体现平等的要求，给相同的人以相同的待遇，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利。同时制定的法律应该符合自然法学派对法律的形式要求：具有普遍适用性，相对稳定性，最高权威性和刚柔协调性等特点。只有立法的内容和形式都达到了"良法"的要求，带来我国现行法"质的突破"，才能为社会主义法治的建立提供良好的前提条件。

"恶法亦法"观与社会主义法治

社会主义法治的含义不仅要有良好的法律可以依从，更应是"已成立的法律获得服从"，即：没有人高于法律，自外于法律，即使在某一特定案件中因为选择的制约而不能申冤理枉，也只得如此，这是因为法律规范只有在普遍(而不是个别)意义上定分上争的时候，才能由法定程序加以修订，不能随时随地按个案的需要滥加修改，这是法治的意义。我国建立社会主义法治国家刚刚起步，在当前的执法与守法的过程中，应遵循分析法学派的理论，按奥斯丁的"恶法亦法"的观点，树立法律权威。其理由：

第一，"依法治国"讲良法之治，即涉及一个评价问题谁来决定。特定的法律规则是否是"良法"，是否符合正义观念、道德原则呢?这是一个无法解决的问题，由于大家的正义观道德标准不同，所以有些人认为这一法律规则符合他们所理解的正义观、道德原则，因而服从它们；另一些人则不把这一法律规则看作有效并起而反对，因为认为这些不符合他们的正义观念和道德观念，这就会出现无政府、无秩序的局面。例如，同样的维护人权，有人认为允许堕胎维护了女性自身的权利，有人则认为允许堕胎侵犯了胎儿的生存权利。"违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量并导致对那些好的法律的肆意违反。"

第二 ，在执法过程中执法人员面临的只是法律，而不能分良法与恶法，否则，法律将无法树立权威。法律在法治社会中的重要作用决定了司法机关必须要用专业性的法律思维来解决社会争议。在法治国家中，其关键就是用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。如果某种行为是违反法律的，即使它在某种意义上可能是善的，从司法者的角度去考虑，该种行为也是不被允许的。面对不公正的法律，苏格拉底拒绝越狱并最终走向死亡，他的理由是：如果人人都以法律不公正为由而违反法律，那么社会岂不就失去了规范？法律的公正固然重要，但秩序同样重要。法律平等地适用于每一个人 ，同样约束每一个人，而不论每一个人的动机如何，这是法律的核心。

结论与展望

无论是自然法学派还是实证主义法学派，都是基于各自的阶级利益对法做出评判，而进一步说，这也决定于时代所具备的物质生活条件。被称作"恶法"要作为"法"而得到认可，则必须满足法的价值内容。恶法非法理论中蕴含了自然法观念和人本主义精神，但缺乏对法律的实证研究并难以对待具体的理性评判标准。而恶法亦法理论中弥补了上述的不足，是推动形式法治的动力，然而容易走向极端。中国现行法的价值观正如卓泽渊先生所说，"马克思主义法的价值观未能内化为社会自觉意识，传统法的价值观仍作为历史底蕴，资本主义法的价值观在不断渗透。中国现行法也确实存在着价值上的失衡。从价值层面看，良法的价值体系应该是以正义为核心，以秩序为外化，以平等为基础，以利益为归属的良法价值体系。不仅要从静态来理解法，更应该从动态来把握。在具体措施方面本文提出以下几点浅见供参考：

第一，加强立法工作，准确认识客观利益和准确选择适当的法律调整方法。首先，应当准确认识客观利益、正确解决利益关系。执政者的任务是：认识矛盾，不使其激化发展为严重的对抗和冲突。充分贯彻科学立法、民主立法的原则，让人民群众通过理性、合法的形式表达自己的利益诉求，把矛盾、冲突解决在萌芽状态。其次，应当准确选择适当的法律调整方法，建立权力市场和经济市场互相分离的两套管理体制。从公平和效率的矛盾、稳定和发展的矛盾来看如何选择适当的法律调整方法以发挥法的和谐价值，也是一个重要问题。[10]国家要注重授权性规范和尊重主体意思自治的来调整平等主体关系；也要重视引入积极义务性规范、禁止性规范和加强国家干预，将效率和公平、稳定和发展统一起来。

第二，加强司法、执法等法的适用工作，坚持有法必依、执法必严、违法必究，在微观层面，实现良性法的和谐价值。尊重和保障人权，坚决将法律规定落实于社会生活之中、转变为主体享受权利履行义务的行为，实现法对利益冲突的协调。司法和执法通过将法律规定与现实的具体情况相联系，通过在宪法和法律指导的方向和限度内的个别调整（自由裁量），做到尊重当事人合法权益、正确、合法、公正、合理和及时地适用法的活动，在微观层面缓和并协调利益冲突，促进人与人、人与自然的和谐。好的高质量的执法、司法活动，可以弥补立法和法律规定的不足，提高法律调整的效果，实现社会和谐。

第三，加强法律监督工作。法律监督、特别是宪法监督这是维持法的体系的和谐、贯彻依法治国方略的关键。宪法监督是现代民主国家必备的要素。随着社会的不断发展，社会关系日益复杂，专业的要求日益增强，越来越多的法律得由懂得专门科技的行政部门来制定，针对各种特殊关系的单行法、特别法大量出现。于是，各种法律之间的矛盾成为一种普遍现象。宪法作为一个国家的根本大法，对整个法的体系的统一和谐，起着关键作用。只有完善宪法监督，促使各效力等级的法律、法规都遵循宪法的基本原则，才能达成法的体系自身的和谐和统一。