辩论主义的定义

对于辩论主义的定义，德国的法学家肯纳认为，辩论一般指当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。　我国的民事诉讼的辩论原则与德国、日本等大陆国家民事诉讼辩论主义有着实质上的区别。

在我国，辩论主义乃是对于民事诉讼的实体形成面中有关当事人之间攻击防御机制的理论概括。辩论主义和处分权主义(处分原则) 一起，构成了当事人主义的两大支柱。

在德国和日本，辩论原则实质上被规定为一种诉讼结构，即关于审理对象方面的当事人主义，故又称为“当事人主导原则”。

关于辩论主义的内容，德国学者奥特马尧厄尼希将其归纳为两个方面：其一，法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其二，对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证据，取决于当事人的行为。只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证明要求。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据，即只允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的真实性。

辩论主义内容

日本学者兼子一将辩论主义概括为三项内容：第一，判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实) ，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出判决。第二，法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认) ，不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。第三，认定所争执的事实所需要的证据资料必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。 韩国学者宋相现认为：“辩论主义的内容分三个部分，第一是法院不得以当事人在辩论当中没有主张的事实作为判决的依据。第二，应当将当事人之间没有争议的事实作为判决的依据(自白的拘束力) 。第三，若要认定有争议的事实，必须依靠当事人提出的证据。”尽管上述学者的表述略有不同，但是所归纳的辩论主义的核心内容基本一致。不过，辩论主义的内容十分丰富，上文所引的纲领式表述尚不能充分揭示。下面就将辩论主义的内容分三个方面作进一步的阐述。

1. 作为判决基础的事实必须是经当事人主张的事实

这是辩论主义的首要内容。 并非所有未经当事人主张的案件事实都不得作为判决的基础，如何确定辩论主义适用的事实范围乃是一个重要的理论和实践难题。日本通说认为，诉讼中的案件事实分为主要事实、间接事实和辅助事实三种类型，辩论主义只适用于主要事实，不适用于间接事实和辅助事实。高桥宏志对三种事实的不同含义的解释是：“所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实) 相对应的事实??所谓的间接事实，也被称为凭证(证据) ，是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实过程中发挥作用的事实……而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证据力(证明能力) 的事实。”日本理论界原来有不少人认为主要事实就是要件事实，于是有人对辩论主义仅适用于主要事实的合理性提出质疑，进而认为辩论主义应当同时适用于部分重要的间接事实。不过现在普遍的观点认为主要事实和要件事实存在区别。对此高桥宏志是这样解释的：“在法律条文中构成要件所记述的事实为要件事实(其中也有可能不是真正意义上的事实，正确地说，应当被称为构成要件要素或者构成要件标识) ，而使要件事实得以充实的具体事实则是主要事实。” 也就是说，要件事实是规定在实体法中作为特定的实体法律效果成立所应当具备的事实要件，是一种高度抽象的事实。而主要事实是案件当中的具体事实，该事实与要件事实相对应，是要件事实在案件中的具体化。虽然关于辩论主义只适用于主要事实的学说近年来受到不少质疑和挑战，但其通说地位并未动摇，且至今依然在日本实务界得到广泛的支持。

间接事实和辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础，其理论依据是这两类事实相当于证据资料，而对证据资料的审理和认定属于法官自由心证的范围。日本学者三月章指出：“辩论主义只适用于主要事实，是因为其与辩论主义纯粹不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事实的真相，而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。

因此，从自由心证主义角度说，则应尽可能排除来自于辩论主义的拘束和限制。”

上述的辩论主义只适用于主要事实的观点为韩国和我国台湾地区的学术界所吸收，并同样获得了通说的地位。

2. 法院受自认的拘束

自认即当事人在诉讼过程中向法院承认对方主张的不利于己的事实的真实性。自认包括明示的自认和默示的自认。明示的自认就是通常所说的自认，是指当事人以明确的意思表示作出的自认。默示的自认又称拟制的自认，指的是当事人对于对方主张的于己不利的事实不予争执，由此而被法院依法推定的自认。默示的自认和明示的自认具有相同的效力。我国台湾学者李学灯将自认的效力归纳为：“自认发生无庸举证之效力，亦即对于他造主张不利于己之事实而为自认或不争者，他造因而就该项之主张，得免除举证之责任。由于此种舍弃证明之效果，过去判例上遂认为于辩论主义所行之范围内有拘束法院之效力，法院自应认当事人自认之事实为真实，即应以两造一致之主张，为裁判之基础。” 可见，自认发生两种效力，一种是对当事人的效力，即免除主张事实的当事人的举证责任，另一种是针对法院的效力，即法院受自认的拘束，法院必须对于自认的事实直接予以认定，不得对自认的事实进行审理，也不得作出相反的认定。两种效力中只有对于法院的拘束效力构成辩论主义的内容。不过，在辩论主义下自认的这两种效力是相辅相成的，即免除主张事实的当事人的举证责任即意味着自认拘束法院。

3. 禁止法院依职权调查证据

辩论主义并不反对法院调查证据，在必要的情形下法院基于当事人的申请而调查证据并不违反辩论主义。辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础。辩论主义的三项内容中，这一项内容并未达到前两项内容那样绝对化。大陆法系的许多国家民事诉讼法为发现真实的需要，仍然允许法院在一定条件下依职权调查证据。如韩国民事诉讼法第292 条规定：“法院认为不能根据当事人申请的证据得到心证或另有必要时，可以依职权进行证据调查。”不过这一权力的实际运用受到严格限制。宋相现指出：“但是过度的职权发动可能减少当事人的诉讼履行意欲，所以不得从一开始就积极探知证据。还有，即使心证不形成，也不一定有依职权证据调查的义务。所以在负有立证责任的当事人不具备立证能力的情况下，使其不成为辩论主义弊端的牺牲品，以这种程度为限度进行职权调查。”鉴于辩论主义的第三方面内容具有一定的弹性，三月章将其表述为“职权调查证据的原则性禁止”。

辩论主义的主要依据亦即思想基础是私法自治的理念。私法自治在尊重人的主体性的同时，也包含了主体的自我归责原则。辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开，蕴含了当事人通过自己的攻击防御行为形成法官心证基础的内容。在日本，以私法自治作为辩论主义的根据，被称为辩论主义的本质说。他如手段说、防止突然袭击说、多元说等或者是私权自治说的应有之意，或者是私权自治说的延伸，或者是对私权自治说的补充，正如高桥宏志指出的：“在辩论主义根据的说明上，私权自治说的优势地位可以说是无可非议的。”

在私权自治说之下，防止突然袭击说可以视为地位仅次于前者的辩论主义的依据。高桥宏志虽然认为防止突然袭击只是辩论主义的机能，但他经过考察后发现：“辩论主义在现实的诉讼中发挥的作用与其说是尊重当事人的意思，毋宁说在于防止突然袭击。也就是说，由于辩论主义的存在，当事人未主张的事实就不能作为判决的基础，因此，对于当事人来说，只要将自己的精神集中于对 方当事人主张的事实(以及自己主张的事实) 即可。” 将防止突然袭击视为辩论主义的机能固无不可，但是将辩论主义所能发挥的最为重要的机能视为辩论主义的一个重要依据亦无不可。尤其对于没有辩论主义传统而正在向辩论主义转化的国家来说，辩论主义的机能对于辩论主义的确立具有更加重要的意义——制度的选择往往出于对于制度功能的期待，因此将防止突然袭击视为辩论主义的一个重要依据也就具有更加充分的理由。换一个角度来看，防止突然袭击是现代民事诉讼所追求的程序公正的重要内容。日本学者谷口安平将程序公正的核心内容总结为“参加命题”，即：“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则的基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。” 显然，防止突然袭击是“参加命题”的题中应有之义，因为突袭性裁判剥夺了一方当事人参加程序的机会。而按照张卫平的介绍，构成程序公正的一个重要内容就是“当事人不致受到突袭裁判”。 从这个角度来看，程序公正理念也可以视为辩论主义的一个依据。

辩论主义并非完美，如果将辩论主义推向极端而加以机械适用，辩论主义就会带来一系列弊端。其一，当事人可能因为误解或疏忽而未能合理主张事实和充分立证，以至于本来可以胜诉的当事人却蒙受败诉的结果，亦即造成判决在实质上的不公正。其二，当事人可能滥用辩论主义所赋予的权能而拖延诉讼，并导致诉讼过程的烦琐，造成诉讼成本高居不下、案件久拖不决。其三，辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决，判决的正当性是建立在当事人的参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。但是在现实的诉讼中，可能存在当事人之间参加诉讼能力明显失衡的情况，如此就会造成实质上的不平等对话和对抗，由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。针对辩论主义的上述弊端，有必要在制度上加以弥补，而这种用来弥补辩论主义的缺陷的制度，就是释明权制度。凡是奉行辩论主义的大陆法系国家的民事诉讼法，都有关于释明权的规定。