保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。《德国民法典》第765条规定：“因保证契约，保证人约定对第三人的债权人负有履行第三人的债务的义务。”我国台湾省《民法典》第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约”。

保证责任(所谓保证责任)

具体分析(关于保证人的主体资格 关于保责任承担的方式 关于保证责任的免除 在保证期间债权人许可债务人转让债务 在保证期间，债权人与债务人协议 一般保证的债权人在合同约定 连带责任保证的债权人未在约定的 同一债权既有保证又有物的担保的 关于无效保证中的保证人的责任)

根据有关法律规定(主合同无效保证人的责任 保证合同无效保证人的责任 关于国家机关作为保证人的保证责任问题 关于以公益为目的的事业单位 社会团体担任 关于企业法人的分支机构或职能部门担任 笔者将法人分支机构的保证责任概括如下 保证合同无效的保证人无法律)

保证责任

所谓保证责任

就是保证人应当承担的法律责任。在现实经济生活中，采取保证的这种担保方式的情况比较常见，但存在的问题也比较多。一个突出的问题就是保证人的保证责任，如银行、信用社等金融机构在贷款时，既追求自身的经济效益，又考虑放贷资金的安全，一般是在有保证人为借款人提供保证时，才与借款人签订合同。但往往又因保证人无代偿能力、保证人不具备主体资格等因素，很难使保证责任落到实处，债权无法得到实现。

具体分析

关于保证人的主体资格

《担保证》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若于问题的意见(试行)”中第106条规定：“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。”从上述规定可以看出，保证人既可以是法人，也可以是公民个人，还可以是其他经济组织，范围比较广泛，但一个共同的特征是：保证人必须具有“代为清偿能力”，即当债务人到期不能履行债务时，保证人必须以属于自己独立支配的财产代为履行或承担责任。因此，不具有代偿能力的法人、公民或其他经济组织不能作为保证人。

那么，是不是所有具有“代偿能力”的人，都可以成为保证人呢？回答是否定的。根据《担保法》和最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》的若干问题的意见”的规定以及其他有关的司法解释，下列单位不得作为保证人：l、国家机关(经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；3、企业法人的分支机构、职能部门(企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证)。

银行等金融机构可否担任保证人？有的认为，银行等金融机构和国家机关一样，不得担任保证人。因为银行等金融机构的资金，一方面来自中央银行的贷款或国家的拨款，另一方面来自公众存款，只能按照国家的金融法规开展金融业务，不能承担保证责任；再加上《担保法》规定：“银行等金融机构对强令为他人提供保证的行为，有权拒绝。”故银行等金融机构不能担任保证入。笔者认为，中央银行不能担任保证人(根据《担保法》第八条规定的除外)，其余的各专业银行均可担任保证人，理由是：第一、《担保法》虽规定银行等金融机构对强令其提供保证的行为有权拒绝，但并没有对其自愿性的保证作禁止性的规定；第二、各专业银行已逐步成为商业银行，是吸收存款、发放贷款、办理结算的企业法人，并以其全部法人财产独立承担民事责任。根据《担保法》第七条的规定，可以作保证人；第三、《商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或全部业务：(十一)提供信用证服务及担保。”因此，银行等金融机构可以作为保证人。

关于保责任承担的方式

保证责任的承担方式有两种：一种是一般保证，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，则保证人承担保证责任；一种是连带责任保证，即当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。

这两种方式的不同在于：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证债务具有补充性，保证人具有先诉抗辩权；连带保证债务不具有补充性，而具有赔偿性，保证人亦无先诉抗辩权。即使主债务人有履行能力，债权人要求主债务人履行之前，便要求保证人履行，保证人也不得拒绝履行保证义务。因此，保证人的保证责任也因保证方式的不同而不同。

保证人以何种方式承担保证责任，一般在保证合同中明确约定。如果没有约定或约定不明确的，保证人应承担何种保证责任，这在长期的司法实践中，一直采取推定为保证人承担连带保证责任以保证债权的顺利实现。如

合同法第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”上述规定就是连带责任保证。有的国家法律规定，连带责任保证适用于连带债务，如合伙人对合伙的债务。连带责任又以法律的规定或当事人的约定为成立要件。而《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”上述是推定连带责任保证的规定。这样的法律规定，实际是加大了保证人的保证责任，有利于保护债权人的利益。

关于保证责任的免除

在有效保证的情况下，保证人的保证责任也不是一成不变的，也会发生保证人免责的情形，这对债权人有效地主张债权显得特别重要。保证人免除或不承担保证责任的情况有下列几种：

在保证期间债权人许可债务人转让债务

的，未取得保证人同意，保证人对未经共同意转让的债务，不再承担保证责任。

依民法原理，债务人经债权人同意，可以转让债务。但债务的转让，使主合同的主体发生了变化。与主合同的债权转移不同，债务转移必须经保证人的同意，保证人才能承担保证责任。否则，保证人不再承担保证责任。

在保证期间，债权人与债务人协议

变更主合同的，未经保证人书面同意的， 保证人不再承担保证责任。

债权人与债务人变更主合同，除合同主体的变更之外，还包括合同内容的变更、合同客体的变更。主合同的变更，在债权人与债务人之间又形成一个新的合同关系，而保证人所保证的是原合同的债权债权关系。对于变更后的主合同若未经保证人书面同意的，亦即保证人未对新的合同同意保证的自然不承担保证责任。最高人民法院“关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成还歉延期协议后保证人是否继续承担保证责任的批复”中就有类似的规定。

一般保证的债权人在合同约定

的保证期间或主债务履行期届满之日起六个月内，未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

保证人仅在一定的保证期间内承担保证责任， 目的在于促使债权人及时向债务人行使权利，以避免保证人长期处于一种随时可能承担保证责任的不利状态；另一方面，债务人的偿还能力也是在不断变化的，若债权人不及时向债务人主张债权，当债务人丧失履行能力后，保证人无法实现自己对债务人的追偿权，不利于保护保证人的利益。当债权人在保证期间内，向债务人提起诉讼或申请仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定。值得注意的是：在一般保证中，债权人必须向债务人行使诉讼上的权利(包括向人民法院申请支付令)或者向仲裁机构申请仲裁，才适用诉讼时效中断的规定。若债权人权为一般的主张债权，则不能适用诉讼时效中断的规定。

连带责任保证的债权人未在约定的

保证期间内或主债务履行期届满之日起六个月内， 要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

连带责任保证与一般保证的保证期间是一致的，有约定的按约定，没有约定的，自主债务履行期满之日起六个月。所不同的在于；在一般保证期间，要求债权人对债务人起诉或申请仲裁，其保证期间才适用诉讼时效中断的规定；而在连带责任保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，才对保证人产生保证责任的效力。若债权人仅对债务人请求履行，而末对保证人请求履行的，保证人免责。因此，在一般保证中，债权人向债务人主张权利，必然对保证人产生效力；而在连带责任保证中，债权人向债务入主张权利的则不必然对保证人产生效力。另外，在连带责任保证中，仅要求债权人对保证人主张权利，如债权人书面的通知，保证人书面的承诺或债权人与保证人之间达成的书面履行协议等，而没有如一般保证中必须起诉或申请仲裁。

同一债权既有保证又有物的担保的

保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

根据物权优于债权的民法原理，物权担保优于债权保证，保证人对担保物权所担保的债权不承担责任。如借款人向银行贷款时，既有抵押物担保，又有保证人保证的，保证人对该抵押物所担保的债权不承担责任，而仅对抵押物担保的以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃抵押物担保的，保证人在债权人放弃的权利范围内免责。

关于无效保证中的保证人的责任

在无效保证的情况下，保证人是否要承担责任，以及承担何种责任，一直为理论界所争论，在司法实践中也存在着分歧。有人认为，既然保证无效，其保证责任就不受法律保护，因而也不承担任何民事法律责任。那么，不承担保证责任是否意味着不承担任何责任呢、笔者认为，无效保证的保证人虽不承担保证责任，但要根据其过错承担相应的民事责任。《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”“过错责任”原则是无效保证的保证人承担民事责任的前提，无过错则无责任。

过错责任与保证责任的区别在于：过错责任是保证人在无效保证的情况下所要承担的民事责任；而保证责任则是保证人在有效保证时承担的代为履行或赔偿损失的责任；过错责任是基于保证入主观上过错并依据国家法律的规定所承担的一种民事责任；而保证责任则是基于主债务或当事人的约定必须承担的履行责任；过错责任是保证人根据过错的大小对债权人承担的民事赔偿责任，具有赔偿性；而保证责任是根据与债权人的约定承担的代偿责任，并在代为履行后对债务人享有追偿权。

根据有关法律规定

保证人无效保证的法律责任，除依据过错责任原则外，还要依保证无效的成因、保证人主体的不同等因素区别不同情况。

主合同无效保证人的责任

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《担保法》对因主合同无效而担保合同无效后保证人的责任却没有具体规定。按照最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见”第111条的规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”但该条规定强调的是保证人的责任完全依附于被保证人的过错。如果被保证人因无效合同的过错应当返还财产或者赔偿损失的，无论保证人是否有过错都必须承担连带责任。该条规定无视保证人是否有过错，都必须根据债务人对无效合同的过错而承担连带责任，对保证人是不公平的，也不符合设立保证制度的法律目的，更没有将一般保证责任和连带保证责任区别开来。根据最高人民法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”中第20条：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”保证人在明知主合同无效的情况下仍然提供保证的，承担连带赔偿责任，这似乎是确定无疑的；但问题在于：根据《经济合同法》的规定，经济合同的无效，由人民，法院或者仲裁机构确认。在无效合同确认前，保证人知道或者应当前道合同无效，似乎对保证人要求过严。因为无效合同的确认权在人民法院或者仲裁机构，不在保证人。因而，以保证人对合同效力的判断是否提供保证来确定保证人的赔偿责任，实际是忽略了主合同当事人的过错责任，因为导致无效合同的责任在主合同的当事人。

笔者认为，对因主合同无效而保证合同无效，保证人应承担的民事责任应根据其过错分别不同情况：如果主合同无效的责任在于债权人，保证人不承担赔偿责任；如果主合同无效的责任在债务人或双方都有责任，视保证人的过错而定。若保证人有过错的删应承担赔偿责任；若保证人无过错，则不承担任何民事责任。

保证合同无效保证人的责任

根据《担保法》的规定，国家机关；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；以及企业法人的分支机构、职能部门，不得为保证人。如果上述单位对合同保证的，必然引起保证合同无效。与主合同无效造成保证合同无效不同，保证人在无效保证中存在明显过错，即明知自己不得作为保证人而提供保证。因此，也应当根据过错责任原则，追究保证人的赔偿责任。对不具备保证人资格而充当保证人的保证责任如何确定，一直存在着不同的认识。

关于国家机关作为保证人的保证责任问题

根据最高人民法院“关于国家机关能否作为经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效的问题批复”的规定：“国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认无效。”但该“批复”对国家机关作为保证人的保证责任没有作明确规定。有人认为，国家机关作为特殊的民亭主体充当保证人，有历史的和法律的原因，其主要过错在债权人，且保证无效不必然造成主合同无效和债权人的经济损失。国家机关的经费来自政府的财政拨款，让其承担赔偿责任是不现实的。因此，国家机关作为保证人不应承担连带赔偿责任或其他民事责任。笔者认为，国家机关作为保证人造成保证无效的，也应根据其过错承担相应的民事责任。首先，法律明确规定国家机关不得作保证人，国家机关在明知或应当知道自己不能充当保证人而又提供保证的，本身是有过错的；其次，债权人明知国家机关不得作为保证人而同意其保证的，债权人也存在过错，但债权人的过错不是保证人免贵的条件；再次，国家机关主要行使社会管理职能，如果因其无效保证给债权人造成经济损失不承担任何民事责任，势必会造成国家机关的权力滥用，不利于维护当事人的合法权益；最后，根据《国家赔偿法》的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使取权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，国家机关在行使职权中明确自己不得作为保证人而提供保证的，应承担赔偿的民事法律责任。

关于以公益为目的的事业单位 社会团体担任

保证人的保证责任问题。事业单位、社会团体担任保证人而使保证无效的，原则上应根据过错责任的大小，结合债权人的经济损失，承担相应的民事责任。对于债权人明知保证无效而要求保证的，事业单位、社会团体不承担任何责任。随着市场经济不断发展，有的事业单位、社会团体利用自身的技术、专业知识、科研成果等对外开展有偿服务，收取一定的报酬，取得一定的经济利益。这些单位除了财政拨款的事业经费以外，还有一些自己的收入，有些事业单位还领取了《企业法人营业执照》、《营业执照》，实行企业化管理。因此，对事业单位、社会团体的保证责任也不能一概而论。笔者认为：对那些以经济效益为目的，或者实行企业化管理的事业单位、社会团体作为保证人的，应承担保证责任，以防止某些事业单位、社会团体规避法律，以自己不能担任保证人，只承担连带赔偿责任，而不承担保证责任，损害债权人的合法利益。

关于企业法人的分支机构或职能部门担任

保证人的保证责任问题。企业法人分支机构作为保证人的保证责任的规定比较多，如最高人民法院1988年3月7日给内蒙古高级人民法院的批复中规定：“企业法人的分支机构如不具备法人资格，又无代为履行或者代偿能力而作为经济偏合同一方当事人的保证人的，该保证合同应确认为无效。”最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》的若干问题的意见”中第107条规定与上述规定基本一致。但对保证责任规定的还不十分明确。而最高人民法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若于问题的规定"的第十七条规定：“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。”这与《担保法》中“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定比较接近，都强调法人的分支机构在经法人的同意或授权的情况下，可以提供保证。

笔者将法人分支机构的保证责任概括如下

1、法人分支机构依法设立，并经法人同意或书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

2、法人分支机构依法设立，并领取《营业执照》，视为法人授权，可以在《营业执照》登记的财产范围内提供保证。

3、法人的分支机构虽依法设立但没有领取《营业执照》，也没有法人书面授权的，不得提供保证；提供保证的，保证无效。

4、法人的分支机构超越法人的授权范围或《营业执照》登记的财产范围的，超过的部分为无效保证。

法人的分支机构在有效保证的情况下，首先以自己管理的财产承担保证责任，不足的部分由法人承担；而在无效保证的情况下，根据其过错的大小，首先以自己管理的财产与债务人承担连带赔偿的责任，不足以清偿的，由法人承担赔偿责任。

至于法人内部的职能部门，无论是否经法人同意或书面授权，都不得为保证人。因为法人的内部职能部门是法人为实现自己的目的而设立的内部管理机构。在民事活动中，既无民事权利能力，也无民事行为能力，不能以自己的名义独立对外进行民事活动，更不能以自己的名义为他人保证。因此，法人的内部职能部门为他人保证的，是无效保证，应根据其过错责任的大小，由法人承担赔偿责任。

保证合同无效的保证人无法律

上的民事责任。

保证合同的无效，除因主合同无效而无效；保证人不具备主体资格而无效等因素外，在保证人违背自己真实意思表示的情况下所作的保证，保证合同无效，保证人不承担任何民事责任。最高人民法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”第19条：“主合同债权人一方或双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任”。这与《担保法》第30条的规定是一致的。保证是保证人与债权人的约定，为债务人承担代为履行或赔偿责任，完全出于保证人的自愿，是保证人真实意思的表示。如果债权人欺诈、胁迫保证人，或与债务人串通骗取保证人的保证，完全违背了保证人的真实意思，是一种无效的民事法律行为，而导致法律行为无效的过错完全在于债权人、债务人，保证人对此显无过错。根据无效保证中的无过错则无责任的原则，保证人不应承担任何民事责任。