专利应急机制的定义

专利应急机制的主要内容(（一）被诉侵犯专利权的应对 （二）警示发布)

实例——当企业遭遇337诉讼时的应对策略(①了解337调查程序和规则 ②积极应诉 ③及时进行规避设计 ④寻求延缓ITC调查程序 ⑤反诉对方专利无效、侵权或提起反垄断诉讼 ⑥寻求和解)

专利应急机制的定义

专利应急机制，是指对突发的专利争端的快速反应、及时采取正确的步骤、措施加以应对，以尽可能降低损失、减小负面影响的机制。 所说的“专利争端”包括企业经常遇到的涉及专利侵权和专利无效的纠纷。

专利应急机制的主要内容

企业在研发、生产和经营时，应尊重他人的知识产权，主动避免侵犯他人知识产权（即专利预警）。当本企业在研发、经营活动中存在侵犯他人知识产权或者侵犯他人知识产权的可能性，或者遭遇侵权诉讼时，企业应合理合法地积极寻求应对之策，将损失降低到最低限度。

（一）被诉侵犯专利权的应对

在企业被控侵犯专利权时，企业应认真应对，具体措施包括：

1、由有经验的专利技术人员和法律人员制作专利侵权的分析判定报告；

2、合理利用司法或者行政规则——例如进行合同抗辩、自由公之技术抗辩、先用权抗辩、诉讼时效抗辩和诉讼主体资格抗辩等；

3、利用无效请求进行反诉；

4、利用交叉许可与原告商谈合作意向；

5、启动快速反应程序，充分利用外部资源。

（二）警示发布

1、根据被诉侵权的前兆发布近期警告提示；

2、即时研究竞争对手的情况，发布提前警告提示；

3、制订作为被告的对策方案；

4、制订作为原告的对策方案，包括警告的时间、选择行政还是司法途径、请求处理或起诉的时间、诉前证据保全、边境措施等。

实例——当企业遭遇337诉讼时的应对策略

企业在遭受337条款调查时，通常会面临较大的损失，这些损失既有直接损失，也有间接损失。直接损失包括：和解案件中支付的高额专利许可费、败诉案件中支付的赔偿金、律师费和利息。赔偿金包括补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金包括被侵权人应得的知识产权使用费、相应应得利息收入和侵权人不正当的利润收入。如果被裁定恶意侵权，还将被处以补偿性赔偿金额的2～3倍的惩罚性赔偿金。间接损失主要是出口市场的丢失，如我国出口企业遭受普遍排除令，那么相关的上下游产品出口都将遭到封杀，而且是永久性的市场丢失。由于这些损失对于企业往往是致命性的，因此企业在面临337条款调查时，采取正确的策略，积极应对，显得尤为重要。

①了解337调查程序和规则

企业要应对337条款调查，首先应对337条款及该条款对我国企业贸易出口所产生的影响、337调查程序和规则等有一个清楚的了解。所谓337调查，也称337条款诉讼，是指美国根据1930年《关税法》第337条对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查，若调查指控成立，美国国际贸易委员会（ITC）将发布制裁措施，除包括承担损害赔偿和发布禁令等外，还包括发布停止令、临时排除令、有限排除令和普遍排除令，其中后两者是最为重要的措施。

（普遍排除令是ITC根据337条款所能够采取的最广泛和最严厉的救济措施，也是337条款下最主要的救济措施。普遍排除令是指，对于ITC在排除令中规定的产品，不区别其原产地和生产商，一律禁止进入美国市场。与普遍排除令不同，有限排除令只针对在调查中被认定为存在违法行为的特定被告所生产、进口或销售的产品实施。在1994年以后，由于对普遍排除令的适用条件作了严格的限制，有限排除令得到了更多的适用。在申诉人胜诉后取得的救济措施中，通常都会包含有限排除令。

无论是普遍排除令或是有限排除令的范围都并不限于被诉的产品本身，还可以包括被诉产品的下游产品。并且，在有限排除令适用于下游产品的情形中，仅限于对被诉产品本身的生产者；对于包含了被诉产品的下游产品，则可能无论其生产者和原产地，一概禁止进入美国市场。除下游产品外，对侵权行为有促进或辅助作用的产品也可能成为禁入的对象。）

②积极应诉

企业在收到337条款的诉状和ITC调查通知，应当尽快地根据20天答辩时间要求的规定，准备答辩。答辩应该针对起诉状和调查通知中所主张的每项指控进行承认、否定或解释。对于那些没有进行答辩的指控将被看做是承认。

③及时进行规避设计

企业在收到337条款诉状后，在调查期间，可以对被诉的商品或者方法进行改造，使该商品或制造方法落在争议的专利权利要求覆盖范围之外。

④寻求延缓ITC调查程序

企业在337调查程序中也可以寻求延缓任何排除令或者停止进口令的生效时间，以便延缓对ITC裁决的上诉结果。例如，复杂案件中的临时救济程序动议，可以拖延涉及相同专利而同时进行的诉讼判决或行政裁决的进行。因此，当事人可以根据需要选择法院诉讼，以延缓ITC调查程序。如果这些延缓战术能够成功的话，可以使被告在ITC调查结束之后仍然可以继续与被诉侵权进口有关的贸易活动。

⑤反诉对方专利无效、侵权或提起反垄断诉讼

企业可以采用进攻策略来应对原告的起诉，可以向美国专利商标局（USPTO）提起原告专利无效。如果最终结果是原告专利无效，337调查也就失去了法律基础。还可以根据需要及时反诉对方侵权或起诉原告滥用知识产权，试图形成垄断，这种反垄断诉讼不需要证明国内工业的存在。

⑥寻求和解

如果企业确实存在侵权行为，在诉讼中就不要硬顶，要注意选择适当的时机与对方进行和解，以免浪费时间和金钱，以及普遍排除令这类最不利的结果。和解多采取订立许可协议的方式，根据许可协议，原告允许被告使用其知识产权，被告则同意向原告支付使用费。