刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

概念

原则

法律规定

刑法比较

处刑比较

复杂情形

司法解释

非刑事法律

概念

刑法的溯及力从属于刑法的时间效力，是关于刑法生效后，对其生效之前发

生的，未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题，对于刑法的溯及力问题。从中国现行刑法第12条的规定来看，中国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。

原则

对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：

1．从旧原则新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。

2．从新原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。

3．从新兼从轻原则

新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。

4．从旧兼从轻原则

原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。

法律规定

我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。申言之，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。

我国刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

1．当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

2．当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

3．当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。这里的处刑较轻，根据1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。前引司法解释第2条还规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

刑法比较

在刑法

的溯及力问题上，中国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。

笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，中国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。

处刑比较

一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重，即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处的刑罚作轻重比较。另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。刑法修订后，为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议，最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第12条几个问题的解释》。该《解释》明确：“刑法第12条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为，上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致，是正确的。但是，该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑，未直接规定附加刑的轻重比较。笔者认为，刑法溯及力中的刑罚轻重，基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下，才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重，则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可不予考虑。

复杂情形

在一般情况下，刑法的溯及力是不难确定的，但在某些情况下，由于刑法的修改或者犯罪行为跨越新旧法，由此出现了刑法溯及力确定上的以下两种复杂情形。1．刑法修改而产生的刑法溯及力的复杂情形

在一般情况下，作为刑法溯及力确定的参照物的新法与旧法是容易认定的，但在刑法修改频繁的情况下，新法与旧法就难以认定，因而刑法的溯及力问题更为复杂。例如，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员，1997年刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员。根据1997年刑法规定，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为，只有符合刑法第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，才能追究刑事责任，否则不构成犯罪。但1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》对刑法第168条进行了修改，罪名相应地改为国有公司、企业工作人员玩忽职守罪、国有公司、企业工作人员滥用职权罪。根据《刑法修正案》，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为又被规定为犯罪。在这种情况下，就出现了以下情形：1979年刑法认为是犯罪，1997年刑法不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪。如果将1979年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，不考虑1997年刑法，那么，旧法与新法均认为是犯罪，应适用处刑较轻的旧法。但如果将1997年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，那么，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，根据从旧原则，适用1997年刑法，其行为不认为是犯罪。对此，我认为应当严格按照法律更替的时间顺序确定新法与旧法。既然1979年刑法规定已被1997年刑法作了修改，因此，相对于《刑法修正案》而言，1997年刑法是旧法，由此确定刑法溯及力。

2．行为跨越新旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形

在一般情况下，行为或者发生在旧法时，或者发生在新法时，同而刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为有连续或者继续的情况下，行为跨越新旧法。在这种情况下，到底是适用旧法还是适用新法，以及在何种情况下适用旧法，在何种情况下适用新法，这是一个较为复杂的问题。我认为，对此问题的解决，仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新旧法，新旧法均规定为犯罪的，无论新旧法的轻重，均应适用新法定罪处罚。行为跨越新旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法不以犯罪论处。行为跨越新旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。对于这一点，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条规定：如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪行为适用修订刑法追究刑事责任。

司法解释

根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。中国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。刑法理论界有观点认为，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。

笔者认为，刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释，其具有两个鲜明的特征：一是依附性，依附于所解释的刑法条文；二是滞后性，在时间上后于具体刑法条文而产生。刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文，因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从于刑法溯及力的一般原则，即从旧兼从轻原则。因此，对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题，笔者主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准，即贯彻从旧兼从轻原则，从而决定具体刑法司法解释的溯及力。

但我们也应当看到，刑法司法解释还有滞后性的特点，即在效力上后于被解释的条文而生郊，加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释，因此，刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外，即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。对此，刑法学界有观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准；属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释；刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件不能具有溯及力。

至于刑法司法解释涉及的第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身实施以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否具有溯及力问题。笔者认为这是关于同一刑法条文前后有两个司法解释如何适用的问题。

非刑事法律

刑法的溯及力，从狭义角度理解，是指刑法条文（主要指刑法分则条文）的溯及力。广义地说，还包括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。非刑事法律似乎与刑法的溯及力无关。但事实上，刑法的溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。中国现行刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述刑法第101条的规定，亦即非刑事法律中的刑法条文同样会涉及刑法的溯及力问题。此外，在刑法分则中，存在有大量空白罪状的犯罪，这些与犯罪构成密切相关的空白罪状一般是由非刑事法律所规定的。可见，非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力问题。理论和实践中存在的问题是缺乏对非刑事法律刑法溯及力的研究。鉴于这一问题涉及具体的司法适用，在此，笔者仅对空白罪状中非刑事法律涉及的刑法溯及力问题作一探讨。所谓空白罪状，是指罪刑式法条描述了某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触犯的有关法律、法规。空白罪状主要是针对某种法定犯罪所采用的立法方式。空白罪状具有稳定性、包容性和超前性特点。在中国现行刑法中，空白罪状的刑法条文是客观存在的，如刑法第139条消防责任事故罪、第186条违法向关系人发放信用贷款罪、违法发放担保贷款罪等。空白罪状的规定，大多采用“违反法律、行政法规规定”的立法体例。而其中的法律、行政法规，便主要是指非刑事法律。当空白罪状中的非刑法法律发生变更时，就有一个这些非刑事法律中对某些犯罪的构成要件有影响的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力原则的问题。

笔者认为，由于空白罪状中的非刑事法律对该种犯罪的构成具有直接的影响。因此，该非刑事法律对具体犯罪刑法的溯及力有决定意义，即存在刑法的溯及力问题。同时我们认为，此种情形下刑法条文的溯及力问题同样应当适用从旧兼从轻原则，即原则上应当适用行为的非刑事法律。只有当新的非刑事法律的规定导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的非刑事法律。事实上，除了空白罪状犯罪以外，中国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，同样存在非刑事法律的溯及力问题。