诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的，当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。诉讼契约所产生的诉讼法上的效果又称为“程序形成效果”。

理解诉讼契约需要注意以下几点：

（1）诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，如果仅仅是从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约。例如，当事人约定了合同履行地。虽然按照民事诉讼法的规定，合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，也就意味一旦约定合同履行地也就约定了管辖法院，但由于这是一种从属性效果，因此该契约仍然不是真正的诉讼契约，而是实体法上的契约，因为该契约的约定并未直接就本案的管辖法院予以约定，而是约定合同的履行地。

（2）诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。因此，仅仅以对方当事人同意或承诺为条件的，即一方当事人主张，对方当事人同意或承诺的不能视为诉讼契约。

（3）诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。关于管辖法院的契约就一定是形成于诉讼之前。关于证明责任分担的事项的契约一般也形成于诉讼之前。关于不上诉的契约既可能形成于诉讼之前，也可能形成于诉讼程序之中。

（4）诉讼契约多数形成于诉讼之前，但在诉讼请求提出之前当事人之间契约对诉讼法律效果没有什么影响。在诉讼提起之前，当事人撤消诉讼契约的不会对诉讼程序发生消极影响，不会影响到程序的安定性。在诉讼提起之前形成的诉讼契约通常与实体法上的契约内容合一，因此，只要具有实体法上的行为能力，诉讼契约也就随之得以成立。理论上，诉讼契约成立及生效要件应当依照实体法关于契约（合同）的有关规定，即使具有诉讼法上的效果，也是如此。

（5）实体契约内容与诉讼契约的内容尽管合一，但两者在无效条件方面是不同的，即实体契约部分无效的，并不影响诉讼契约内容的无效。经常遇到情形是关于实体权利义务的合同无效时，合同中关于管辖的协议或提交仲裁的协议部分依然有效。

（6）诉讼契约虽然在本质上是一种合同，但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，是一种附随性合同，因此诉讼契约不能独立地成为诉讼的标的。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。就像当事人在诉讼阶段达成的和解协议一样，尽管和解协议也是一种合同，但和解协议本身不能成为另案或本案的诉讼标的，当事人对和解协议有争议的，不能就该和解协议提起诉讼，要求法院予以裁判。当事人对和解协议的合法性有争议时，可以要求法院直接确认该和解协议的合法性。法院裁决和解协议合法的，当事人就必须予以遵守。 如果当事人之间的诉讼契约可以作为独立的诉讼标的，通过提起诉讼程序来加以解决的话，无疑将提高诉讼成本，使“元纠纷”的解决变得更加复杂化。在我国，有的实体法学者没有从诉讼契约的特殊性考虑，便认为诉讼契约也是可以成为诉讼标的，一旦诉讼契约发生争议当事人还可以单独就该诉讼契约提起民事诉讼，通过独立的诉讼程序要求法院裁决。

（7）诉讼契约是当事人相互之间的合意，而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。近来，西方民事诉讼或民事审判理论中又出现了一种称之为“审理契约论”的观点，这种观点认为，现代民事诉讼已经发生了重大的转折，民事诉讼不再是裁判机构与当事人简单的作用分担——有关诉讼标的的事项由当事人支配，主张和举证等实事层面的攻击防御行为由当事人实施；诉讼程序方面的内容、法律层面的攻击和防御以及实事的认定则专属于法院的权限——而是由裁判者和当事人共同参与、协同完成有关的诉讼事项，在诉讼程序前，并不事先预定各自的作用分担，而是根据程序中双方之间合意（显然在这一点上，审理契约与诉讼契约有着很大的区别，诉讼契约一般是在诉讼程序开始前达成的，而审理契约则只能是在诉讼程序进行中达成。）实施诉讼行为，诉讼是根据裁判者与当事人之间的“审理契约”来完成的，由于诉讼是基于合意双方“当事人”的自愿，因此是双方的自觉行为，诉讼的后果也容易为当事人所接受。 将这种契约性处理方法导入民事诉讼，被一些学者认为是现代民事诉讼的最新发展趋势。 由于这种理论将民事诉讼的三角结构理念改变为合作博弈结构的理念，因此无疑是西方民事诉讼新理念，但应当看到西方学者所认识的这种民事诉讼的所谓转折或重大变革尤其相应的背景，这种转折或变革是相对而言的，并非完全否定和抛弃传统的裁判者和当事人之间的作用分担，其理论来源于大陆法系国家早已提出的“协同主义”以及后来的哈贝马斯的“对话交往理论”，其实质是扩大裁判者权限，强化裁判者对诉讼的干预。与西方国家相比，我国具有完全不同的背景，即使法院与当事人之间的协作是当代民事诉讼的发展趋势，我国民事诉讼也远没有发展到具有这种需求的阶段，当今我国民事诉讼体制的问题，是如何从职权干预型体制走出来，转变为适应商品经济社会需要的民事诉讼体制——当事人主导型诉讼体制。我们现在要强调的是当事人在诉讼中的主导性，明确当事人和裁判机构在民事诉讼中的作用分担，而不是模糊这种界限。当事人之间的契约是实现当事人主导的一个重要方面，因此强化当事人之间契约，实现民事诉讼的契约化比之西方国家一些学者提出的民事诉讼的“审理契约化”要重要的多，即使有必要实现“审理的契约化”，那也是在民事诉讼当事人契约化之后的事态，显然民事诉讼的“审理契约化”属于一种“后现代”的理念。

诉讼契约化的主要表现形式

在实际生活中，当事人之间将就哪些诉讼事项达成契约，要根据当事人相互关系的需要，实际生活的多样化决定了诉讼契约的多样化，因此我们不可能一一加以列举，在没有制度实践的情形下，只能就一些主要的诉讼契约形式在理论上予以简约化的探讨。

（1）程序选择的契约

程序选择的契约，是指当事人可以通过对解决纠纷的程序予以选择。这种程序选择包括了非诉讼程序与诉讼程序的选择和诉讼程序中不同程序的选择。对于合同纠纷的解决，当事人可以选择通过仲裁程序，也可以选择民事诉讼程序。这种非诉讼程序与诉讼程序的选择已经在法律中有规定。但关于诉讼程序中不同程序的选择法律上还没有明确规定。程序选择的前提是必须存在不同的程序，这些不同的程序都具有解决相同纠纷的功能，也就是说必须具有可选择性。从我国民事诉讼法的规定来看，我国民事诉讼的一审程序设置了普通程序和简易程序，这就使得进入诉讼的民事纠纷在适用程序方面具有了可选择余地。但由于过去我们的观念中对当事人契约没有给予充分的认识，也就没有给予当事人充分的程序选择权。

按照民事诉讼法的规定，似乎只有实事清楚、情节简单的民事案件才能适用简易程序。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第171条也规定：“已经按照普通程序审理的民事案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。”现在随着人们对契约自由的重新认识，人们已经意识到当事人通过契约自由选择的重要性。在最近颁布的最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》肯定了当事人通过契约的程序选择权。该规定第2条指出：“基层人民法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行。”

也就是说即使该案件本身虽不符合适用简易程序的条件，也因为当事人之间的协议选择使其能够适用简易程序，这样就扩大了简易程序的适用范围。人们对普通程序的设计考虑到案件的复杂性和涉案利益因素，因此在审理程序上也就比简易程序要复杂一些，但另一方面，正因为程序的复杂性，也就导致诉讼成本的增加，也会给双方当事人带来更多的诉讼投入，因此应当给予当事人权衡利弊选择适用程序的权利。

（2）不起诉契约

起诉权是国家通过法律赋予民事主体的最基本的诉讼权利，民事主体通过行使起诉权启动民事诉讼程序从而得到司法审理和裁判，以维护自己的合法权益。“不承认私人案件的起诉权的立法，是违反市民社会最起码的基本原则的。” 起诉权虽然是民事主体最基本、最重要的权利，但毕竟是民事主体的权利，既然是当事人自己的权利，同样也是可以自由处分的权利。不起诉契约，是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在民事纠纷发生后，不得提起民事诉讼，通过诉讼途径解决该民事争议的契约。不起诉契约实际上是限定了当事人对诉权的行使，意味着按照该契约，双方当事人对特定的民事争议均无法再通过民事诉讼程序加以解决。从国外的情况来看，当事人之间约定不起诉契约的情形并不多见。因为人们往往难以预测民事争议发生后的实际情形。但作为一种程序权利的处分我们应当在制度和理论上予以承认。

单从一方当事人的角度来看，起诉的权利受到限制的对权利人是极为不利的，但我们应当允许权利人自由地考虑和选择，权利人对不起诉的后果应当能够予以认识。如果不能认识到不利后果，也就不可能达成不起诉契约。另一方面，不起诉契约往往是双向的，限制一方不起诉的同时，也会限制另一方也同样不能起诉。正是这种对等的特性，人们之间才能达成协议。休谟指出：“我观察到，让别人占有他的财物，对我是有利的，假如他也同样对待我。他感觉到，调整他的行为对他同样有利。当这种共同的利益感觉互相表示出来、并为双方所了解时，它就产生了一种适当的决心和行为。” 于是“一只舟上的两个人就摇起桨橹”。 当事人处分自己的起诉权利并非完全没有意义，不能起诉为当事人双方设定了一种特定的状态，不起诉的约定会导致当事人从不同的角度和在不同的环境状态下考虑契约的实体内容。我们应当明确这一点：试图为他人指引一条正确的道路，并规划幸福的蓝图是一种愚蠢的想法。正确的做法是让权利人自己做主。

关于对于通过约定明确限制其中一方当事人在实体合同发生纠纷时不得就该纠纷提起民事诉讼，而另一方可以提起诉讼是否正当的问题存在争议。一种观点认为，这种约定明显是不平等的，因此不应当承认其效力；相反的观点认为，只要是当事人的真实意思表示，他愿意处分自己的起诉权，也应当是可以的。如果承认后者的正当性的话，问题可能在于，一旦对该契约发生争议时，直接判断是否系真实意思表示可能有困难，如果从推定的角度来看，一般为当事人的非真实意思表示，经验法则告诉人们：当事人不会签订一个明显对自己不利契约。

有人认为，起诉权是一项宪法权利，而且是当事人的一种基本权利，因此，鉴于该权利的重要性，当事人就不能通过契约来加以限制。笔者认为，既然是一种权利就应该允许当事人予以支配，只要当事人具有自由支配的能力。但这里应当注意的一个技术性问题是，不起诉契约应当是具有明确指向的约定，而不是笼统、抽象的约定。例如，不得在契约中通过规定“不得争议”，来阻止当事人行使救济权利，但可以对某一具体的事项约定不得通过提起诉讼来加以解决。因为，笼统、抽象的约定使当事人难以判断以后的实际情形与后果，容易损害当事人的权利。

当然，对于使用欺诈手段诱骗一方当事人达成不起诉的契约显然是没有法律效力的，有违当事人的真实意思表示。当事人主张契约违法、违背自己的意志应当提出证据加以证明，由于不起诉契约毕竟是一种放弃权利和限制权利的契约，因此为了维护权利的权利，在证明度上应当适当减低要求，不能像其他契约那样要求严格证明。

（3）关于诉讼管辖的契约（协议管辖）

1991年《民事诉讼法》在管辖方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度，《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。”该条规定比原有的《民事诉讼法（试行）》在强调当事人的主导性方面有了一定的进步，可以说《民事诉讼法》规定当事人协议管辖制度是对当事人处分权的一种充分肯定，也是符合民事纠纷解决的要求。因为如果尊重当事人的自由选择，那么由于合同本身是当事人之间双方的一致意思表示，是当事人自由处分的结果。因此，与此相应规定当事人协议管辖更有利于纠纷的合理解决，符合当事人的意愿。但由于受我国原有体制的影响，我们即使在规定当事协议管辖时，仍然给予了较大的限制，即将协议选择范围确定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，实际上这样的限制尽管处于对民事诉讼解决的方便或者是其他原因，但是却没有充分考虑当事人的意愿，仍然是一种职权主义在起作用。

（4）举证时限的契约

根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定：如果当事人没有在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据的，视为当事人放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证（对方同意的除外）。由于《证据规定》规定了作为裁判依据的证据必须质证，因此不予质证也就间接地否定了逾期证据作为裁判依据的可能性；举证期限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据，人民法院将不予采纳。正是由于举证时限具有这些法律后果，因此对于当事人具有重要意义。

举证期限的确定有两种情形：当事人协商和法院指定。当事人协商确定举证期限的，须经人民法院认可。法院指定的，指定的举证期限不得少于30日。期限从当事人受到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。法院在送达受理通知书或应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，在该通知书中，法院将告知制定的举证实现。如果当事人认为有必要协议举证期限的，可以就举证期限达成协议，并经法院许可。这种协议就是关于举证时限的。协议的举证期限不受法律规定期限的限制，协议的举证期限可以少于30天，这样有利于缩短诉讼时间，减少诉讼耗费。

（5）证据交换的契约

根据最高法院关于民事诉讼证据若干规定，我国民事诉讼中正式设立了证据交换制度。证据交换制度的基本功能是，在开庭审理之前，通过当事人之间主要证据的相互开示，便于诉讼争点和证据的整理，有利于提高开庭审理的实效。证据交换契约是当事人之间就证据交换的方式、证据交换的范围、证据交换的效果等等所达成的合意。通过证据交换协议，使得当事人可以根据案件的具体实施更为合理的证据交换，避免了证据交换规范适用中的僵硬化和教条化。证据交换契约对双方当事人具有约束力，如果一方当事人没有履行证据交换契约，例如没有按照契约规定的时间、证据范围提供证据，其以后提供的证据同样有可能产生失权的法律后果。

（6）限制证据使用的契约

限制证据使用的契约属于广义证据契约的一种。按照人们的一般理解，只要是能够证明案件的证据都应当可以在法庭上提出，不应当限制证据的提出，但我们知道，证据的使用实际上是受到限制的，合法性就是证据限制的一种基本形态，即使能够证明案件的某一事实，也因为欠缺合法性而不具有作为证据的可采性。通过人们之间的协议来限制证据的提出和使用也是人们对权利的处分，因此在理论上不应当存在障碍，问题只是在于我们不习惯于这样的限制性合意，不了解这种限制性契约的实际意义。从现实来看，限制证据使用的契约在实践中依然具有实际意义。证据限制使用的契约可以是限制证据的方法、证据的提出期间、证据的内容。较多地是关于证据方法的限制和证据提出时间的限制。作为证据方法有人证、物证、书证等基本方法。在具体方法和种类方面，按照我国民事诉讼法的规定，还有视听资料、鉴定结论、勘验笔录等，各种证据也有其特定的表现形态。当事人基于某种实际需要的考虑，有可能约定对证据方法进行限制，例如对于证明借贷关系的证据仅限于书证或更具体地限定在借贷合同的原始文本，其他证据均没有证据效力。 这样的约定有利于当事人对证据的保存以及今后诉讼中的证明。

（7）证明责任分配的契约

按照我国现行证明责任规范的要求，当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果（最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款）。当事人的举证责任是按照法律、法规和司法解释的规定来进行分配的。虽然证明责任的分配在规则制定时，制定者应当考虑分配的合理性和科学性，因此证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合，但我们也应当允许当事人双方根据本案的具体情况约定证明责任的负担，也就是说当事人双方的约定可以改变关于证明责任分配的已有规则，与规则的分配有所不同。给予当事人自由约定证明责任的分配的基本理由主要有两个方面：其一，使当事人可以根据具体情况更合理地分配证明责任。证明责任由谁负担本身应当考虑证明的难易问题，如果不考虑难易程度的证明责任的分配就不是合理的，证明的难易程度与当事人所掌握的案件信息的多少有关。在制定规则时人们虽然会尽量考虑证明难易程度与证明负担的衡平关系，但通常情况下规则总是对一般情形的考量，难以考虑个案证明的难易情形，因此难免证明责任分配的公允性。如果给予当事人自由合意的权利，根据当事人之间法律关系的具体情形协议确定证明责任的分配将更能充分地反映分配的实质正义性。其二，可以弥补规则中证明责任分配的缺失或不明确。在我国，关于证明责任的分配一是在实体法中规定例如，民法通则、合同和其他单行法；一是在民事诉讼规范中加以规定，例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。但由于目前实体法规定还不可能做到十分精细，民事诉讼规范也不可能就具体的各类案件证明责任的分配加以规定，这就导致了证明责任分配在规范上的缺失。在这种情况下给予当事人约定证明责任分配的权利，将有助于弥补这一缺陷，有利于纠纷的解决。实际上，在实务中已经存在当事人在合同中约定证明责任分配的情形，只是没有作为一种有意识的契约行为来考虑。

从国外的情况来看，当事人协议分配证明责任的情形一般发生在合同案件的场合。通常是在合同签订时，将证明责任分配的条款规定在合同中，也有的是主合同签订之后，根据具体情况，将证明责任分配的约定作为补充合同。当事人之间关于证明责任分配的约定并不是就合同所有法律要件实事的证明责任全部加以约定，只是对个别实事的证明责任加以约定，例如关于合同某项义务的履行的证明。为了慎重起见，关于证明责任的分配协议要求必须是书面的形式，而且必须明确具体，否则无法适用。

（8）撤诉的契约

诉讼契约大多是在诉讼发生前，甚至纠纷发生前达成的，但也有一些是在诉讼中达成的，也只能在诉讼中才能够达成，当事人双方之间关于撤诉的契约就是其中之一。原告提起诉讼后，在诉讼过程中，当事人双方也可以达成撤诉的契约。契约生效后，原告应当撤回起诉。如果原告不撤回起诉的，就意味原告一方没有履行契约，另一方当事人就可以向法院提出要求认定原告违约，并要求原告撤诉，原告依然不撤诉的，法院应当裁定诉讼终结。在我国民事诉讼的实践中，实际上也存在关于当事人双方撤诉的合意，只是因为这类契约没有法律的明确规定，而没有在诉讼中表现出来。由于这类契约没有法律的保障，因此即使在契约生效之后，起诉人不撤诉的，法院也不会认定起诉人违约，并进一步裁决诉讼结束。

（9）不上诉契约

不上诉契约是当事人双方约定在一审裁判作出之后，无论裁判结果如何，双方当事人均不得提起上诉的合意。不上诉契约最直接的意义在于一旦发生纠纷，当事人可以寻求的诉讼救济程序被限于一审程序，实际上是使纠纷解决的诉讼程序一审终审，从而实现纠纷的尽快解决，防止久拖不决。这种契约性的现实性和必要性在于，当事人之间的实体法律关系往往并不因为诉讼而结束，在许多情况下，诉讼结束后，当事人之间的实体法律关系还要继续下去，合同还要继续履行，因此在这种情况下，双方当事人并不希望在解决纠纷的诉讼方面耗费更多的时间、财力和精力。

通常情况下，不上诉契约是作为具有实体内容的契约的附属部分，双方当事人就实体权利义务达成协议之后，为了避免为纠纷解决耗费更多的时间、财力和精力，双方就可能同时约定放弃上诉权。关于合同成立及生效的问题，双方当事人约定一旦就此问题发生争议时，提起确认之诉，由法院裁决，但法院只要作出一审裁决，就不能提起上诉，无论哪一方当事人。不上诉契约不大可能在纠纷发生后形成，更不可能在诉讼中形成。不上诉契约的实质是当事人放弃上诉权，但不上诉契约对上诉权行使的限定是针对双方当事人，一般不会针对一方当事人，而另一方当事人依然保留上诉权，这明显存在不平等，没有特殊事由当事人是不会与对方达成放弃上诉权的合意的。不上诉契约对上诉权的限制实际上具有一定的“博彩性”，因为在签订契约时，当事人双方实际上并不知道纠纷何时发生、双方纠纷的内容是什么、一审判决会对哪一方有利或不利等，如果一旦一审结果对自己不利时，便因为契约约束力而无法获得二审救济。但契约本身就具有对一种不确定结果的接受性，即一旦双方约定，双方就必须履行约定的义务，不会因为实际结果的变化而有所变化。不上诉契约法律效果在于，当一审裁判作出之后，当事人双方均不能够提起上诉，如果一方提起上诉，对方当事人可以根据不上诉契约抗辩上诉的无效，法院应当裁定上诉的上诉无效。不上诉契约对不上诉的约定也必须是明确、具体的，即必须是针对特定的纠纷对象，明确该纠纷对象成为诉讼标的后不得行使上诉权，不能抽象地约定只要是民事诉讼就要放弃上诉权。

（10）不提起再审的契约

民事诉讼体制的转型也包括民事诉讼中再审体制的转型，按照笔者的观点，应当将现行的审判监督型体制转变为再审之诉型体制，即再审程序的启动不再是依靠法院的审判监督权和检察机关的检察监督权，而是当事人的再审诉权，只有在当事人的再审诉讼请求符合法律规定的情况，法院才能根据当事人的诉讼请求开始再审程序。 在原来的再审体制下，由于再审的提起不是当事人的一项可处分的权利，因此对于再审启动也就不能通过诉讼契约来加以限制。只有在民事诉讼体制从职权干预型转变为当事人主导型诉讼体制，再审体制也相应地转变为再审之诉型，在当事人拥有启动再审程序的权利时，当事人双方关于不提起再审的契约才可能有体制基础。

（11）诉讼和解契约

和解分为诉讼和解（有的又称为诉讼上的和解）和诉讼外的和解，无论是诉讼和解，还是诉讼外的和解，其共同点是：均以解决当事人之间的民事诉讼争议为目的。诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中，当事人之间就解决该诉讼实体争议所达成的合意。在大陆法系国家，这种合意通常在法院面前达成，并得到法院形式上的认可。与此相对，没有在诉讼中，且在法院面前达成的，就是诉讼外的和解。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，诉讼和解都是化解民事纠纷所经常使用的一种非强制手段，由于和解具有直接裁决解决所不具有诸多长处，因此历来受到各国的重视，尤其是在美国，甚至有这样的说法：“有诉讼就有和解”。 在美国的民事诉讼中，通过诉讼和解解决纠纷的比例高达70%，案件能够达至事实审的不过6%（其他的案件在事实审之前已经被法院驳回诉讼请求、缺席判决或当事人撤诉等而终了）。

在我国，通过当事人之间的和解化解纠纷，避免裁判硬性解决是长期以来的传统，但受民事诉讼体制的制约，我国在当事人的和解中介入了法院的职权成份，使之演变为法院主导的诉讼调解制度，从而取代了以当事人主导为基本特征的诉讼和解制度。法院调解或诉讼调解与诉讼和解之间差别并不仅仅是字面上的不同，而是观念和制度的不同。我国法院调解的实质在于，调解成为了法院审理案件的一种方式和结案方式。调解不仅是一种法院的审判行为，也是法院审判的过程。在诉讼调解中，根据民事诉讼法的规定，法院的确要尊重当事人的意志，但这种尊重就像在审判中要尊重当事人的意志一样，往往只是形式上的尊重，作为一种法院主导的审理活动，必然难免以法院的意志以取代当事人的意志。法院调解的这种特性也必然使调解带来许多弊端，例如强制调解、调解与事实解明的紧张关系以及关于调解的实施阶段、调解协议的效力、调解书的送达、调解的上诉和再审等等问题，这些问题无一不是因为调解的这种基本性质所致。正是由于法院对调解的主导性，就导致了一旦法院在审判政策上放弃对调解结案的追求，调解也就自然被淡化、放弃；相反，一旦审判政策上追求调解结案，调解又会成为一种强制。 笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度置换诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色已经有所不同，已经不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也不再是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。以和解取代调解，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。