简介

商标权及内容(商标权 内容)

权利限制与权利穷竭(权利限制 权利穷竭)

不存在穷竭

不适用权利

含义

简介

权利穷竭原则是知识产权法中的一个重要原则，它在传统知识产权--专利、版权和商标三大领域得到广泛认可。人们运用该理论来分析、解决实践中出现的问题。但是通过学习研究却认为，在商标权领域并不存在权利穷竭问题。理论界所说的商标权穷竭至多可看作是对商标权的一种限制。

商标权及内容

商标权

商标权是商标注册人对其注册商标所享有的排他性支配权。

内容

它是一个集合概念，其内容包括商标专用权、转让权、许可使用权、续展权等。其中，商标专用权是核心。我们说商标权，一般就是指商标专用权而言，其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生。中国《商标法》规定的商标权就是商标专用权。《商标法》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。” 商标专用权的效力表现在两个方面：一是商标权人有权在核定的商品上使用核准注册的商标--使用权，也称为商标权的积极效力；二是商标权人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标——禁止权，也称为商标权的消极效力。从以上可以看出，商标权的消极效力范围大于积极效力范围，也就是说商标权人行使禁止权时不但有权禁止他人在相同的商品上使用相同的商标，而且有权禁止他人在相同的商品上使用近似的商标、在类似的商品上使用相同的商标、在类似的商品上使用近似的商标。总之，商标专用权包括商标权人自己独占使用其注册商标的权利和禁止别人在相同或类似商品上使用其注册商标和近似商标的权利两个方面。

对于商标权的内容，有关知识产权国际公约也有规定。如《与贸易有关的知识产权协议》 (即%pS协议)第二部分第二节(关于商标)第16条"所授予的权利"第1款规定："注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同的标记用于相同商品或服务，即应推定有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”可见，trips协议规定的商标权的内容也是商标专用权，一方面商标权人有权自己使用商标，另一方面有权禁止他人未经许可而使用其商标，以防止造成商品出处的混淆。

权利限制与权利穷竭

权利限制

即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。

1、权能的限制

知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。

2、行使的限制

前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。

3、时间的限制

按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”

4、主体的限制

不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。

5、客体的限制

不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”

6、地域的限制

知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。

权利穷竭

所谓权利穷竭原则（exhaustion of rights[ii]）,也称权利用尽原则、首次销售原则,是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品,在第一次投放到市场后,权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权,权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人,均可以对该知识产品自由处分。其制度宗旨是在保护专利权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。

权利穷竭原则在著作权法、商标权法和专利权法中具有不同的内容，但又具有一定的共性。归纳起来，有以下几点：

1． 穷竭权项的特定性。知识产权的“权利穷竭”是指特定权项的穷竭，而不是指所有权项的穷竭。首先被穷竭的不是人身权,而是财产权;其次穷竭的不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。[iii]并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。用郑成思教授的话说就是“专有权的穷竭”仅仅指的是权利人在如何销售自己的作品这一点上，丧失了专有权。

2． 穷竭对象的特定性。所谓穷竭对象的特定性，是指权利的穷竭是针对每一件合法投入市场的具体产品而言的，而不是适用于同一类的所有产品或同一系列的所有产品，它不会导致该项知识产权本身效力的中止。权利人对其尚未投放市场或被非法投入市场的产品仍然具有排他性的绝对权利，任何人未经许可仍然不得进行知识产品的复制。

3． 穷竭范围的特定性。知识产权的权利穷竭具有地域性的特点，一般说来，权利人在一国投放其知识产权产品并不会导致其产品在其它国家的权利穷竭。因此权利人仍然有权禁止他人未经许可进口其享有知识产权的产品的行为。如奥地利版权法规定：“如果作者只同意过在某一特定领域销售其作品，则他对于进一步销售的专有权仅在该领域内丧失。” 从以上特点可以看出，权利穷竭原则无疑是对知识产权专有性的巨大限制。为了防止滥用此原则给权利人带来不必要的限制和损害，对于其内涵和适用范围必须有准确的界定。

不存在穷竭

尽管中国理论界一致承认商标权穷竭原则，但对其却存在认识上的混乱，学者们的理解各异，主要有以下两种观点。

第一种观点认为是商标使用权的穷竭

商标权穷竭原则是指注册商标所有人将其商品合法置于流通过程时，在从购买者那里取得对价后，商标权已经耗尽。商标权已达目的即已经发挥其作用后，表现在该商品上的商标权即归于消灭。故购买者无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。

第二种观点认为是商标禁止权的穷竭

商标权用尽是指经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品上，有关商品的进一步转销、分销，乃至分销时分包装(分包装时改变了商品的质量者除外)，如再加附同样商标，均无须再度获得许可(该观点的蓝本即是《欧共体商标条例》第13条的规定)。在商品出售后商标权人除非有正当理由，否则无权禁止第三人就该商品而使用商标。这里用尽的是商标权人禁止他人在已出售的商品上使用商标的权利，而不是商标权人自己用商标的权利。其一，商标权中的使用权不穷竭。对于已经投放到市场上去的商标商品而言，商标权人已经行使和正在行使商标权，这种权利能否经过一次正常行使即告穷竭呢?笔者认为不能。理由如下：

（1）商标是商品的标记，它对商品具有依附性、从属性。商标与商品有密切联系，有商品才有商标。商品生产者、经营者靠商标树立信誉，推销商品。“商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”离开了特定的商品或服务，商标就无价值可言。如果说商标权人在一次正常行使了商标权后，商标使用权就告穷竭，别人可以将其投放到市场的商品上的商标任意处置(包括去除或撤换)，那么商标权人的商标权益又体现在何处呢?最终消费者如何通过商标认知商品，商标权人又如何利用其商标树立商品的信誉呢?这无疑切断了商标与商品的联系。

（2）商标最基本的功能是区别商品或服务的来源。这种功能应贯穿于商品流通的整个过程，而不仅仅是最初的流通环节。或者说，商标权人享有的商标权应及于整个流通过程，商标权人有权让最终消费者在商品上看到自己的商标，便于消费者认牌购物，以及利于商标权人通过商标来推销商品。

（3）基于产品的特点和基本功能，商标使用不是一次性的，商标权也不是一次性权利，而是一种延续性的权利。商标信誉一旦建立，商标权人就享有一种无形的利益。无论是从保护商标权人的私人利益出发，还是从保护社会公共利益(避免商品出处混淆以及维护市场竞争秩序)出发，商标权人在投入到市场的商品上的商标权都不能穷竭，也不会穷竭。尽管商标权人对商标商品失去了控制权(物权发生转移)，但是对表现在该商品上的商标却依旧享有支配权，包括有权禁止他人去除、撤换商品上的商标标识。2001年10月修订的、现行的《商标法》第52条第4项规定："未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的："属于侵犯注册商标专用权的行为。

其二，商标权中的禁止权不穷竭。对于已投放到市场上的商品而言，如果说，商标权人穷竭的是禁止他人在已出售的商品上使用商标权人的商标的权利，或者说商标权人允许他人在已出售的商品上使用其商标，笔者认为这是商标的应有之义，而不是什么禁止权穷竭的问题。因为：

（1）商标最基本功能就是区别商品或服务的来源，如果商标权人禁止别人在已出售的商品上继续使用其注册商标，那么恰恰破坏了商标的基本功能，损害了商标权人的利益，商标权人行使此权利的目的何在?

（2）商标还具有表示商品质量及广告宣传的功能。"如同一个人的脸象征着一个人一样，商标作为商品的脸，成为某一企业特定商品的象征，代表着商品的信誉和评价。”商标权人使用商标就是想让载有商品质量、信誉等潜在信息的商标和最终消费者见面，在消费者中建立起商品的信誉，从而使消费者认牌购物，商标权人借此占有一定的市场份额，取得可观的经济效益。

不适用权利

商标权和专利权、版权同属知识产权，且为传统知识产权的三大支柱，为何专利、版权均适用权利穷竭而惟独商标权不存在权利穷竭问题?笔者认为这与三大知识产权的权利性质的差异及权利穷竭适用的范围不同有关。 从权种陛质上说，尽管专利、版权、商标权都是民事权利，均属私权，但是专利、版权和商标权还是有些差别，即专利和版权属于创造性成果权利，而商标权则属于识别性标记权。专利权作为创造性成果权，专利权人可以在没有他人同其竞争的条件下从事专利产品的制造、使用、销售或进口等活动，并由此实现自己的经济利益。同理，版权人也可通过独占性的复制、发行其作品而取得经济利益。对于投放到市场的专利产品或版权作品，权利人通过独占销售已实现了其经济利益，知识产权的功能已经实现。因此对该投放市场的产品，权利人不应再加以控制，权利人的独占销售权或发行权一次行使完毕。

从权利穷竭的适用范围来看，专利权穷竭的是对专利产品的使用权和销售权，版权穷竭中权利人穷竭的是版权制品的发行权。专利使用权和销售权本身属于专利权的内容，发行权属于版权的范畴，且这种使用权、销售权或发行权直接是对知识产权产品的支配权，权利人的创造性成果直接体现在知识产权产品上。而所谓的商标权穷竭，商标权人“穷竭”的应该是商标专用权，它是对商标的支配权，而不是对产品的支配权，这一点不同于专利和版权。如果说商标权穷竭存在的话，那么也是商标权对商标商品销售权的穷竭，此销售权并不属于商标权的内容，Trips协议第16条也未赋予商标权人这样的权利。从这个角度来说，商标权本身也不会穷竭。

含义

中国理论界关于商标权穷竭的第二种观点直接来自于《欧共体商标条例》第13条的规定，因此有必要对《欧共体商标条例》的该规定予以阐释。在此之前，应先了解欧共体商标权的内容。《欧共体商标条例》第9条“共同体商标所赋予的权利”规定：1、共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止任何第三人未经其同意在贸易过程中使用：(a)与共同体商标相同，使用在与共同体商标所注册的相同商品或服务上的任何标志；(b)由于与共同体商标相同或近似，同时与共同体商标注册的商品相同或类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的，这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联系；(c)与共同体商标相同或近似，但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志，如果共同体商标在共同体内部享有声誉，但由于无正当理由使用该标志，会给商标的显著特征或声誉造成不当利用或损害的。2、根据第1款，特别是下列情况，可以予以制止：(a)在商品或商品包装上缀附该标志；(b)提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的的持有或使用该标志提供服务；(e)进口或出口带有该标志的商品；(d)在商业文书或广告中使用该标志。由此可看出，以商标控制商品流通的权利尤其是在该商标名下进出口商品的权利属于欧共体商标权的内容。《欧共体商标条例》第13条"共同体商标的权利穷竭"规定："共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标。”从字面意义上来看，该条是对商标权人权利的正当的、合理的限制，即商标所有人对其投放市场的商品，无权禁止他人在该商品上继续使用其商标。从商标的基本功能来看，这也是商标的应有之义。商标权人不能既同意又反对其商标商品的继续流通，商标权人既然已经同意将其商标商品投放市场，他就不应再以对商品上的商标享有专用权为由阻止商标商品的进一步流通，否则就是对商标权的滥用。但结合《欧共体商标条例》第9条对共同体商标权内容的规定看，实质上该条规定蕴藏着更深刻的涵义，那就是欧盟所谓的商标权穷竭指的是商标权人对商标商品销售权尤其是在该商标名下进出口商品的权利的穷竭，而中国理论界所说的商标权穷竭则是指商标权人自身使用商标的权利穷竭，或者禁止他人在其商品上继续使用商标的权利的穷竭，根本不涉及商标商品的进出口问题。