强行法的概念

国内法律体系中的强行法

国际法律体系中的强行法

强行法的概念

强行法（jus cogens，peremptory norms），又称强制法，或称绝对法，含义为必须绝对服从和执行的法律规范。自第二次世界大战以来，强行法已逐步成为维护世界秩序的一种法律准则，成为国际社会全体接受并公认为不能违背须绝对遵守、且仅仅由以后具有同等性质的一般国际法规律使得变更的规则，它不能以个别国家间的条约排除适用。

但强行法的概念最初却来自于国内法，是同国内法上的任意法（Jus Dispositivum）相对而言的；当今各国国内法上的强行法规则仍不胜枚举，而关于国际强行法的理论则存在着不同学说，这些学说中的合理成分后来为强行法理论所吸纳，构成了国际强行法的理论基础。

把强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯；1969年的《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。

国内法律体系中的强行法

国际法与国内法是两个不同的法律体系，它们各自独立、互不隶属，但这并不等于二者之间毫无联系。从国际法与国内法的发展史来看，这两个法律体系彼此之间是互相渗透、互为补充的，因而使得各自的法律体系不断得以充实和发展。本文所要探讨的强行法就属于这种情况，它最初来源于国内法。

强行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到罗马法。在罗马法《学说汇纂》(the Digest)中，有这样一条准则，称为“私人之间所订协议不能改变公法。”在古罗马，公法包含有以下两个方面的内容：第一，它是某些法律规范的集合体，这些规范对社会政治结构、国家机关的行为、人民参与政府政治、惩罚罪犯、征收税款等等加以明确规定；第二，它是强行规范的集合体，其中不仅包括严格意义上的公法，还包括私法规则。

如果从法律的强制性这一角度来看，所有罗马法规则可以分为两大主要部分：一是强行法或称绝对法；二是非强行性法律或称任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。强行规则禁止缔约各方彼此自由确立某种与一项强行法规则相冲突的法律关系，这类规则要求契约的订立必须合法，否则无效。而任意规则则允许个人有缔约自由，如果当事人另有约定，就依其约定，如果没有，就依照法律的规定。在国内法律体系中，有些规则、规范的强行性质很明显，如果某项契约与之相抵触，法庭将毫无困难地宣布该项契约为无效。问题在于，有些法律规则和规范的强行性质并未明确体现出来，而法庭又必须对某项引起争议的规则和规范的性质作出判断，在这种情况下，法庭经常适用的标准就是：“私人之间所订协议不能改变公法。”

强行法的概念虽然来自于罗马法，但最早使用“强行法”一词的，却是19世纪一批研究《学说汇纂》的法学家们。例如萨维尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、温德彻德(B.Windcheid)、巴龙(Y.Baron)等学者均在各自的著作中开始使用“强行法”这个词汇。这些学者为了维护当时新兴资产阶级的利益，不但继承了罗马法律制度中关于公法、私法的分类，还采纳了该法律体系对强行法和任意法的区分，以利于确立资产阶级的法律秩序，捍卫和巩固资产阶级的斗争成果。随着时代的发展，关于强行法和任意法的划分已经超出了资产阶级法学理论的范围，进而在整个世界得以广泛应用。正如印度学者拉奥所指出的那样；“强行法的概念……获得了世界上所有主要法律体系的接受和承认。”

国际社会发展到今天，在世界各国的国内法律体系中强行法规则更是不胜枚举。例如，许多国家的劳动法都规定有保护工人的条款，在工人受到雇佣后的某段期限内，禁止随意解雇；或赋予工人某些权利，诸如工人享有带薪休假的权利等等。如果法律同时规定，剥夺这些权利的雇主与雇员之间所订协议应属无效，那么前面的规定就属于强行法规则。再如，许多国家的法律规定，铁路因对个人人身或财产造成损害或遗失所应负的责任，不能由私人契约加以有效排除。由此可见，国内法中的强行法是与任意法相对而言的，前者是绝对的、命令的、禁止性的原则和规范，后者则是那些服从于缔约方意志的原则和规范。

在现代国内法律体系中，有一个与强行法非常类似的概念，这就是“公共秩序”或称“公共政策”。关于强行法与公共秩序的关系问题，国际上有些学者曾经做过探讨，他们得出的结论很接近。多数观点认为：二者关系密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前苏联学者阿列克谢泽认为：“显而易见，在每一个法律体系中，公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……”；而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念，并非与强行法的概念完全一致”。这些结论从一个侧面表明，公共秩序与强行法有着很多相似之处，但又不完全相同。

所谓公共秩序或公共政策，包括有一国的道德、风尚、公共利益以及政策和法律等等。所有这些，无论是外国人还是本国人，只要处在该国境内或是在该国管辖之下，就应当予以尊重或遵守。而强行法则是一些具有某种特殊性质的法律原则和规范，这种原则和规范的特殊性质使得私人之间所订契约与之相抵触者归于无效。换言之，缔约各方必须严格遵守这类规则。由此可见，公共秩序与强行法在性质和作用方面是相近的，它们都是为了维护整个社会的共同权利和共同利益。但二者在其内容的范围方面却有较大差异：强行法所包含的内容仅仅局限于法律领域；而公共秩序的内容则除了法律之外，还包括有道德、公共利益和国家政策等等，显然，后者的范围要比前者广泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律内容外，与强行法相比，二者的强制性也不尽相同。但在实践中，公共秩序与强行法这两个概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)来代替强行法。所以，这里有提请注意区分的必要。

此外，强行法规范的适用与法律责任问题也不是一回事。一方面，有些契约既因其与强行法规范相抵触而无效，又涉及到当事方的法律责任；而有些契约则仅仅是无效而不涉及当事方的法律责任。例如，一项契约规定为谋杀第三方支付报酬。这项契约就不仅仅是无效的，而且缔约方还要因其共谋犯罪而承担刑事责任。再如，许多国家的法律规定：婚姻是一男一女自愿的终身结合。但如果一男一女订立契约，约定他们的婚姻以一年或数年为限，那么这种契约无疑是与具有强行法性质的有关法律规定相抵触的，因而该项契约无效。但有关当事方所受到的法律制裁仅此而已，只要该项契约的订立与实施并不是在胁迫的情况下进行的，就不涉及到有关当事方的法律责任问题。

另一方面，承担法律责任的情况并不仅仅是由于订立与强行法规范相抵触的契约而引起的，如果订立违反其他法律规范的契约，也会出现承担法律责任问题。

综上所述，可以看出，在国内法律体系中。强行法是占有重要地位的。国内法中的一句法律格言说得好：“有权利，就有强行法”(拉丁文：ubi#s，ibijus coqens)。国内法 如此，国际法亦然。可以毫不夸张地说，强行法是任何一个法律体系赖以存在的基础。人们很难设想，只有任意法而元强行法的法律体系将如何产生和存在。我国著名国际法学家李浩培教授对强行法的地位问题曾作出如下表述，他认为：“在国内法上，法律规则在等级上有高下的不同：强行法规则处于上位，而任意规则处于下位，法律之所以作出这种区别，显然是因为前者涉及国家的重要利益和社会的一般幸福，而后者并无这种性质。”

这一结论同样适合于当前国际法上强行法的实际情况。但与国内法不同的是，国际法上并没有明确规定哪些规则是强行法、哪些规则是任意法，也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。之所以如此，其根本原因就在于国际法具有国内法所没有的特殊性。国际法的主体主要是国家，而国家是主权的、独立的，国际法的强制性主要体现为主权国家的相互约束和自我约束，因而国际法上的强行法也不同于国内法上的强行法，它有其自身所独具的特点。

国际法律体系中的强行法

根据目前学界对强行法的研究和探讨，如下两个方面的规范构成了国际强行法的最主要组成部分。

人权保护方面：

第一，保护生命权（包括免受任意屠杀的权利和免受种族灭绝的权利）的国际人权法律规范；

第二，保护免受种族隔离的权利的国际人权法律规范；

第三，保护免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利的国际人权法律规范；

第四，保护免为奴隶的权利的国际人权法律规范；

第五，保护免受奴役或强迫劳动的权利的国际人权法律规范；

第六，保护妇女和儿童免受贩运的权利的国际人权法律规范（参见白桂梅：“国际强行法保护的人权”，《政法论坛》，2004年3月）。

国家交往方面：

第一，国家主权平等原则；

第二，互不干涉内政原则；

第三，不使用武力或武力威胁原则；

第四，和平解决国际争端原则；

第五，民族自决原则；

第六，善意履行义务原则。

参照条约法公约第53条的规定，可归纳出以下几点 国际强行法的特征：（1）国际社会全体接受；（2）公认为不许损抑；（3）惟有以后具有同样强制性质之规则始得更改；（4）与强制法相抵触的条约均属无效。