| 词条 | 中国法制史 |
| 释义 | § 概述 中国法制史是一门研究中国传统法律制度的内容、形式、本质、特点及其发展规律的学科，以中国法律制度的递嬗演变为主线，综合研究中国历史上各主要政权的法律制度，兼以研究蕴藏于法律制度背后的法律精神和法律文化的一门法学重要基础课程。 最早记载中国法制内容的是夏、商、周：时期的古籍《尚书》。最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。其中，最早最典型的当属《汉书•刑法志》。从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。 清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论著。尽管这些论著，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。 新中国建立后，研究中国法制史的学者则运用马克思的辩证唯物主义和历史唯物主义的观点，认真探讨了中国四千余年的法制，撰写出许多新型的中国法制史论著，基本上揭示了中国历代法制的发展规律，为中国法制史学科的进一步发展做出了重要贡献。 § 中国法律起源 中国法律起源于传说时代，其经历了一个漫长的形成发展过程。中国古代法律起源的途径有二：一是自黄帝时便日益频繁的部落战争，导致了“刑”的出现，即古人所言“刑出于兵”。这种以军事首长权威为后盾的“法”是后世刑律之源。二是部落时期的庄严的祭礼导致了“礼”的形成与发展。这种以神权为后盾的“法”，其内容博大精深，其即包括了国家的典章、家族的规约、民间的习俗，也包括了人们对法的价值的追求，其是中国古代法的精神与核心之所在。 （一） 发端于部落战争中的“刑” 1、黄帝时代的部落战争带有了政治目的 大约五六千年前，生活于中原大地上的人类来到了文明社会的门槛，“未有宫室”、“未有火化”、“未有麻丝”的茹毛饮血的原始蒙昧时代结束了。在文明社会曙光升起的同时，与社会进步相伴而来的痛苦也与日俱增，野蛮的部落战争笼罩着人类。地广人稀、部落间相安无事的宁静被抢夺土地、财富，甚至人口的战争所击碎，至今仍为国人引为自豪的祖先黄帝就是这种时势造就出来的英雄。 黄帝时代对周围部落发动的战争，与原始社会的血亲复仇而产生的战争己有明显的不同，战争的目的是掠夺与征服。掠夺，当然是为了本部落的经济利益；征服，则是为了本部落对于其他的部落具有支配的权力，具有宗主的地位，这已经带有明显的政治目的了。为了取得和维持宗主地位，战争不得不旷日持久地进行。黄帝与炎帝“三战然后得其志”。此时的战争不仅持续的时间长，而且规模浩大，双方投入的兵力都十分可观。黄帝得到雕、鹰、鸢、鹄等族的拥戴，装扮成熊、罴、豹、虎的部落勇士，在各自氏族图腾的引导下，跟随黄帝，将炎帝部落击败。黄帝的赫赫战绩，终于使“诸侯咸来宾从。”“宾从”的诸侯当然对黄帝俯首称臣，这正是黄帝所追求的。 也许正是自黄帝成为盟主的那一时刻起，聚集在龙图腾下的人们便开始以龙的传人自居。此后，黄帝的后裔——龙子龙孙们——如尧、舜、禹等分别与九黎、三苗等进行过类似黄炎般的战争。结果“龙”的势力日益壮大，越来越多的氏族、部落站到了龙的旗帜下。经过战争的洗礼，充满生机、强有力的中原文化在当时及以后的历史发展中，具有了不可争辩的正统地位。 2、战争中的号令与对被征服者的镇压是“刑”产生的温床 “掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首长的权力”。这种产生于兵戎之中的权力，就是“法”的温床。为取得战争的胜利，部落首领需要发号施令，加强个人的权威；部落中的战士需要服从、需要牺牲个人的利益以服从全局的利益。战争中的分工，改变了部落成员间的平等的关系，虽然部落首领与部落成员在根本利益上并无后世那样大的分歧，但这种权威与服从，指挥与被指挥的关系，随着旷日持久的部落间战争而日趋稳定时，战时的号令便演变成平时的规范，而且这种规范是不可触犯的，因为战争早已将赏罚，甚至是生杀的大权交到了部落首领的手中。勇敢的部落战士，在无情地摧毁敌人的同时，却不自觉地将“法”的枷锁套在了自己的身上。到了夏朝初期，严厉的军法早已使人们在从事战争时忘却了血缘的亲情。《尚书》中记载了夏启征讨有扈氏的军令：《甘誓》。这是一条文献记载最早的军法，已有了“王”之称的启告诫全军将士，必须听命于统帅，否则便是“不恭命”。恭命者，赏；不恭命者，诛及子孙。 军法对本部落成员的束缚已够严厉，而对敌对或被征服部落的成员则更是充满了血腥味。对敌对部落的征伐，本身便是一种极刑，故而《汉书•刑法志》言：“大刑用甲兵”。《尚书•舜典》记舜对掌刑官皋陶说：“蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士。”即四方蛮夷侵我华夏，无恶不作，命你为士，用刑去镇服他们 。对被征服者的镇压当然十分残酷，《汉书•刑法志》言：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”。征服者认为，将斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑这些残忍的施刑手段用之于被征服者身上，可谓以毒攻毒，“报虐以威”。只有如此，才能迫使敌人改“邪”归“正”。在二里头文化的墓葬中，人们发现一些“骨架残缺不全，或身首异处，或上肢与下肢分置两处，或数具骨架成层叠压埋葬”的墓坑，这些被“层叠压埋”的人类并非自然死亡，因为他们的骨架上至今留有斩割与捆绑的痕迹。这也就是当时违法触刑者所得到的下场。 法，毕竟在部落战争的刀光剑影中诞生了。在后世社会中，这种起源于战争中的法演变为刑律，不仅只对被征服者使用，而且对整个国家所辖地区具有了普遍的效力。 （二）具有法律性质的“礼”发轫于祭祀与习俗 发端于部落战争中的刑，仅仅是中国传统法的一个组成部分，若要完整地论述法的源头，在中国就不能不论及到“礼”。恩格斯说：“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人，如果不是同一氏族内部的财产差别把利益一致变成成员之间的对抗”，法和国家就不会产生。如果说部落战争是法产生的外部的因，那么部落内部成员间关系的变化则是法产生的内部原因，这也是礼为什么充满了温情的原因。 1、礼本是部落祭祀活动的仪式程序 礼，源于部落中的祭祀活动。人类社会伊始，对天地鬼神的相信，并不亚于今人对科学的信仰。世间万物，人间的吉凶祸福莫不受冥冥之中的神明的支配——这种观念对当时人来说决无一丝一毫的荒谬：部落的兴旺、繁衍完全系之于天地鬼神的庇护。因此，争取神明的欢喜与保佑是部落的头等大事。讨取神明欢喜的途径则是向神贡献出最好的、最珍贵的礼品，这就是祭祀。祭祀须有仪式与程序，这就是礼的源渊。最初的礼，是从饮食开始的。先民们将粟料放在火中烧，将猎物放在火上烤。以地为器皿，挖个洞盛满酒浆，用蒯草扎成鼓槌，以地为鼓，载歌载舞，将最好的食品献给鬼神以表达敬仰。祭祀中，人们必须按礼所规定的仪式程序去做才能准确表达出人们对天地鬼神的感激与敬畏，人们确信，只有举止如礼，神明才能接受供品；否则，就是对神明的亵渎，违礼者必遭神的惩罚。因此，礼不仅具有强制性，而且具有神秘性，这种以神权为后盾的礼，在当时无疑具有法的性质。当社会发生巨变，部落规范已无法制约人们的言行时，礼的内容便超越了祭祀的范围，担负起改造旧的风俗习惯，建立新的行为规范的使命。礼将人间的秩序，变成神的旨意。 2、礼与风俗习惯的关系 礼，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明显的不同。部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然形成的，它依靠着部落首领的榜样、公众的舆论、道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的。它比风俗习惯更具有权威，而且更规范，它是维护部落首领权威的工具。礼的实现，虽然也需要舆论的维护，需要同一部落成员所具有的共同信仰，但其最强有力的后盾则是神权。如果说风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持，那么，礼则是通过人们的“敬畏之心”来贯彻的。因此，《礼记》开篇便告诫人们：“毋不敬，俨若思，安定辞，安民哉。” 礼与风俗习惯亦有着千丝万缕的联系。从礼的内容来看，风俗习惯是礼的直接渊源。许多风俗习惯，通过祭祀直接演化为礼。无论是《仪礼》，还是《礼记》都直接记载了大量的风俗习惯。从适用范围上说，最初的礼与风俗习惯都以具有共同信仰、共同祖先的成员为对象。不同的部落，有不同的祖先、不同的神祗、不同的风俗习惯、因而也就有不同的礼。 中国法律在形成时，特色已然形成。源于战争的刑，格外重视法的威慑力，手段也极为残酷；源于祭祀的礼，则带有浓厚的血缘亲情，手段也较为温和，融残忍与温情为一体也正是中国古代法律的特色。 § 夏代法制 概述 法律和国家是相互依存的，有国家就要有法律。伴随着夏王朝奴隶制国家的建立，夏朝奴隶制法律也就应运而生了。夏朝法律制度产生的另一个重要原因，是与军事活动有关，与刑罚有着密切的联系。古代有“刑起于兵”和“兵刑同制”之说。“刑起于兵”的“刑”是指法律，是说法律的起源与战争有关。“ 习惯法为主要法律形式，出现了制定法，“夏有乱政，而作禹刑”，还有誓——夏王发布的紧急军事命令；(2)法律的主要内容：确立“忠君”观念，倡导“孝道”思想，维护国家制度与宗法制度；镇压各种违背“王命”和反抗国家统治的行为；用行政法性质的“政典”来维护国家机器的正常运转；确认土地国有，确立各项税赋制度；(3)司法制度：建立了“大理”、“士”、“蒙士”等各级司法官吏体制；神明裁判在司法活动中占据重要地位；圜土—最初的监狱已经设立。夏朝法律的总称。“夏有乱政而作禹刑”，是中国最早的奴隶制法 法律制度“禹刑” 《禹刑》是夏朝法律的总称。“夏有乱政而作禹刑”，是中国最早的奴隶制法，基本内容如下： （－）墨、劓、膑、宫、大辟五刑 五刑是“禹刑”的重要内容之一。据《尚书•吕刑》的记载， 五刑来自苗民。苗民作“五虐之刑”，即劓 、刵、椓（ZHUO割去男子生殖器）、黥（QING刺字）等肉刑。劓是割鼻，刵是割耳；椓（即宫刑）是去势，黥本应作脸上刺字解释，但因当时尚无文字，不过是刺以特殊标志而已。禹因此串兵讨伐，灭苗后，诋其意而用其法，又授用了苗民的“五虐之刑”，并改刵为膑，即凿去膝盖骨。发展为夏朝的墨、劓、膑、宫、大辟五刑，夏以前五刑仅适用于异族。同族则适用鞭扑、象、流、赎等轻刑。《尚书•舜典》说：“象以典刑，流宥（YOU宽恕）五刑，鞭作宫刑，扑作教刑，金作赎刑。”就是说同族犯轻罪仅处鞭扑，重罪从宽，以流代死。如“流共工于幽州，放欢兜于崇山，审三苗于三危 ” 都是以流刑代替死刑。《汉书•刑法志》说’“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。”随着阶级矛盾的激化，五刑才逐渐扩大到适用于同族内部。《隋书•经籍志》说：“夏后氏正刑有五，科条三千。”《周礼•秋官•司刑》说：司法，掌五刑之法。”郑玄往。“夏刑大辟二百，膑辟三百。宫辟五百，劓、墨各千。”夏朝的五刑，虽然沿袭苗民“五虐之刑”，但有改革，也有发展，并为商周沿用，成为夏商周三代奴隶制五种法定的刑罚，也是奴隶制的主要刑法。 （二）刑事法律规范 夏刑三千条，因史料缺乏，已难考证，只从片断记载中可以看出，有以下罪名： 1．“昏、墨、贼”。《左传•昭公十四年》引《夏书》云：昏、墨、贼，杀。”昏是“恶而掠美”，墨是“贪以败官”，贼是“杀人不忌”。即抢劫罪、贪污罪、故意杀人罪，昏、墨、赋三罪，都依法当杀。 2．不孝罪。《学经•五刑章》说：“五刑之属三千 ，而罪莫大于不孝。”夏朝是早期奴隶制国家，民族血缘观念还相当浓厚，崇拜祖先神是人们共同遵守的重要习俗。而提倡孝道的根本用意是忠君。在奴隶主阶级看来，不孝会影响家庭和社会的安定。不忠会危及奴隶主阶级政权的巩固。所以，不孝罪也是处死刑。 3．“威悔五行，怠弃三正”。《尚书•甘暂》记载：“有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿绝其命。”这是夏启在甘地发兵时宣布有扈氏犯的两条大罪。郑玄注：“五刑，四时威德所行之政也。威侮，暴逆之；三正，天、地、人之正道。”所谓“四时”，指春、夏、秋、冬，作泛指天意解释。所谓“威德”，指美好的品德，意思是启是有道之国君，执掌朝政乃是上天之意，有扈氏暴乱反对启，就是不敬天命。“正”古代称官为正。“三正”即三孤。（其正职称三公。太师、太傅、太保。副职称三少：少师、少傅、少保。）“怠弃”，即怠慢放弃，不服从的意思。不服从夏启的官吏，就是不从王命。“威侮五行”，就是有扈氏犯了不敬罪和谋逆罪，故“天用剿绝其命。” 4．“先天时者，杀无赦；不及时者，杀无赦”。《尚书•胤征》引夏之《政典》说：*先天时者，杀无赦。”不及时者，杀无赦。”天时，就是根据历象之法，对四时节气，弦、望、晦、溯之计算对节气进行简单的讲解。孔子说：禹“致孝乎鬼神”、“尽力平沟洫”。即夏代崇拜鬼神和重视农业生产。祭祀鬼神和农田耕种都要求准确地掌握时辰、季节和气象的变化，早于天时或者晚于天时，都杀无赦。 （三）民事、经济法律规范 1．关于征收田赋和夺贡的法令。《左传•哀公七年》说：“禹会诸侯于涂山，执玉帛者万国。”这说明夏朝对被征服的远方氏族部落的税收，是采取掠夺贡物的办法。据《禹贡》记载，夏朝直接统治的区域，实行“咸则王壤，成赋中邦。”即根据土地的肥瘠分为上中下三等，再按等和收成征收贡赋。《孟子•滕文公》有所谓“夏后氏五十而贡”的记载。 2．关于保护森林和水产资源的法令。据《逸周书》记载：“禹之禁，春三月山林不登斧，以成草木之长，入夏三月川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”就是春天禁止上山砍伐树木，夏天禁止到湖泊捕捞鱼鳖，保护森林，保护水产资源。 3．婚姻与继承制度。从司马迁在《史记•夏本纪》里，详细排列的夏氏家族的血缘世系，充分表明了夏朝已经确立了一夫一妻的婚姻制度和兄终弟及、父死子继的王位世袭制。 （四）军事法律规范 夏朝尚未摆脱部落国家的状态，《左传•衰公七年》说禹会诸侯于涂山时有万国，旬子也说“古有方国”，说明当时部落国家众多。为了扩大努力，掠夺奴隶和财富，各部落国家之间战争频繁，如“禹攻有扈”、“禹用共工”、“禹征有苗”、“禹伐曹、魏。屈婺有扈，以行其教”等等。“因此发布的军令也不会少。《尚书•甘誓》记载着启伐有扈氏时的军令：“左不攻于左。汝不恭命，右本攻于右，汝不恭命，御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；不用命，戮于社，予则孥戮汝。”用厚赏重罚激励和强迫作战者，服从命令，勇敢杀敌行军打仗，执行任务时，要求步调一致，严守纪律，足见其军法十分森严。 （五）刑事政策和适用刑罚的基本原则 据《尚书•大禹谟》记载，皋陶曾对舜说：“帝德罔愆（QIANG过失） ，临下以简，御众以宽。罪弗及嗣，赏延于世，宥（YOU）过无大，刑故无小，罪疑惟轻，功震惟重，与其杀不辜，宁失不经。”所谓“罚弗及嗣”。即罪责自负施用刑罚仅限本人，不株连子孙。“赏延于世”，赏功要世代不遗。“宥过无大”，过失犯罪，罪虽大，后果严重，也可宽宥，从轻处罚。“刑故无小”，故意犯罪，罪虽小，后果不重，也要处刑，不得宽免。“罪疑惟轻”，犯罪事实不清，凡有疑问的，处刑要从轻。“功疑惟重”，对有功者，虽有疑问，也要重赏。“与其杀不辜，宁失不经”，即宁肯不按常规办事，也不能错杀无罪的人。又据《尚书•胤征》记载，胤侯出征羲和时，对其部众说。“奸厥渠魁，胁不罔问。”意思是灭其首罪，胁从不问。这些刑事政策和原则，体现了区别对待和谨慎用刑的思想，从一个侧面，也反映了夏朝作为早期奴隶制社会，阶级斗争尚不甚尖锐的特点，对于后世也有一定的借鉴价值。 （六）赎刑 赎刑起源于原始社会末期的赎罪与赔偿，最早见于古籍的是 《尚书•舜典》记载的“金作赎刑”，即以铜赎罪。《史记•平准书》司马贞《索引》引《尚书大传》说：“夏后氏不杀不刑，死罪罚二千馔”，馔与撰同，六两为一馔 。《路史•后记》也说。“夏后氏罪疑惟轻，死者千馔*，中罪五百，下罪二百。”《尚书•吕刑•书序》说：“吕命穆王，训夏赎刑，作吕刑”。即西周穆王命令吕候多照夏代的赎刑。制定西周的赎刑。既然是“训夏赎刑”，就说明夏朝已经有了赎刑，并为后世所沿用。 § 商代的法律制度 商代的立法思想 “有殷受天命”，神权法思想占据主导地位，用“天讨”与“天罚”来证明其刑罚的合理性，加强其威慑力. 形式与主要法律 法律形式：成文刑书出现，习惯法退居次要地位。主要法律形式有：不公开的刑书、誓--商王发布的紧急军事命令以及王与权臣的命令、文告； 主要法律：《汤刑》、《官刑》、“民居”之法、车服之令。 法律内容 一、军事法规：以军法保证讨伐战争的进行，惩治不从誓言罪； 二、刑事法规：严厉镇压反抗国家统治的各种犯罪，严惩各种蛊惑民心、扰乱社会秩序的犯罪；商朝的刑法在夏代的基础上，有了新的发展，并以刑法制度的完备和残酷而著称。《尚书•康诰》说：“陈时皋事，罚蔽殷彝。”《荀子•正名》说：“刑名从商。”《汉书•董仲舒传》说。“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩恶。”说明商朝的刑法，已经初具规模，并十分严酷。 （一）、罪名 商前刑法中的罪名主要有： 不孝罪：《吕氏春秋》引《商书》说：“刑三百，罪莫大于不孝。”传说伊尹逐放太甲，原因之一就是因为太甲不明居丧之礼。 矫诬天命罪：《尚书•仲 之诰》说：“夏王有罪，矫诬上天以布命于下。”矫，假托。诬，诈称。即诈称是奉上帝的旨意统治天下。 舍弃戕穑（se）事罪：《尚书•汤誓》说：“我后不恤我众，舍我穑事，……夏王率遏众力，率割夏邑。”后，指夏桀，众即奴隶。即夏桀只顾自己纵情享乐，不怜悯奴隶，舍弃了农事，君臣相率为劳役之事，遏绝众力，相率剥夺夏邑人民，犯了大罪。对奴隶进行残酷的剥削和压迫，本来是所有剥削阶级的本性，商汤却以此罪名对夏桀大张挞伐。其实这是一个手段，目的是争取夏朝统治下的人民的同情和支持。 不从誓言罪：商汤代夏桀时发布的《汤誓》，令日：“尔不从警言，予则孥戮汝。罔有攸赦。”即如果你们不遵从我的命令，我就杀了你和你的妻子儿女，决不宽赦。 不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄罪：《尚书•盘庚中》说“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殓灭之无遗育。”“不吉不迪”就是不善不道，不按正道办事。“颠越不恭”就是狂妄放肆，违反法纪，不恭敬国王。“暂遇奸宄”就是不法不轨，奸诈作乱，即不道罪、不敬罪、诈伪罪、内乱罪和谋反罪，凡犯此罪者，不仅诛杀本人连子孙都要斩尽杀绝，一个不留。 臣下不匡罪：据《尚书•伊训》说，太甲即位，恒舞酣歌 伊尹作训，严禁三风十愆 ，君主有犯其一，臣下不进谏，不规劝，不能阻止者，谓之“不匡”，处以墨刑。 不有功于民罪：《史记•殷本纪》说：商汤灭夏，“还亳，作《汤诰》，告诸侯群后曰：“毋不有功于民，勤力遒事。予乃大罚殛（杀死）女，毋予怨’。”毋不连用，当禁止讲。功：工事，土木建筑等劳役之事。即禁止大有工事劳役于民，否则不要怨恨我用刑罚诛杀你们。 弃灰于街罪：《韩非子•内储说上》讲：“殷之法，刑弃灰于街者。” （二）、刑名 商朝的刑罚种类繁多，手段残忍，主要分死刑、肉刑、流刑、徒刑等几种。 １．死刑。死刑是剥夺犯人的生命刑。见于古文献和甲骨文的有： （1）斩、戮。古代称生杀曰斩，死斩曰戮。甲骨文有 字，象以戈杀。 （2）炮烙。《史记•殷本纪》说：“纣乃重刑辟，有炮烙之法。”即在铜柱上涂上油，下面用炭火烧热，令有罪者行其上，堕入炭火中烧死。 （3）醢 。也叫 “菹（ZU）醢”。即把犯罪者捣成肉酱。《史记•殷本纪》说： 九侯有好女，入之纣。九候女不喜淫，纣怒，杀之，而醢九侯。”甲骨文有 字，象一人跪在臼中，另一人在上双手执杵捣之。 （4）脯。即把犯罪者晒成肉干。《史记•殷本纪》说；“醢九侯。鄂侯争之疆（强），辨之疾，并脯鄂侯。” （5）剖心。即剜心。《史记•殷本纪》说：比干“强谏纣。纣怒曰：“吾闻圣人心有七窍，剖比干，观其心。” （6）劓殓（LIAN）。即族诛。《尚书•盘庚》说：“劓殓灭之，无遗育。” （7）焚炙、刳（刳）剔。焚炙是用火烧、烧死。刳剔即剐，将犯罪者剖开，挖空身体和割肉离骨。《尚书•泰誓》说：纣王“焚炙忠良，刳剔孕妇。” 2．肉刑。肉刑是残害犯人肢体的酷刑，商朝的肉刑主要有： （1）墨。也叫黥刑。即在面部成额上刺刻特殊的标志之刑。染以墨色的刑罚。《尚书•伊训》说：“臣下不匡，其刑墨。”甲骨文有 字，象人跪下半仰着面接受墨刑。 （2）劓。即割掉鼻子的刑罚。甲骨文有 字，象用刀割鼻子。 （3）（非 +刀） （FEI）刑。也叫刖刑。即断足的刑罚。《汉书•刑法志》说：“中刑用刀锯”，注引韦昭曰：“锯，刖刑也。”甲骨文有 字，象一人持锯断另一人之足。 （4）宫刑。即男子去势，女人幽闭的刑罚。甲骨文 字，很象是用刀割去男子的生殖器。 3．徒刑。徒刑是将犯罪者拘系，罚使其劳作的刑罚。《史记•殷本纪》说：“武丁夜梦得圣人，名曰说（悦）。以梦所见视群臣百吏，皆非也。于是乃使百工营求之野，得说于傅险中。是时说为胥靡，筑于傅险。见于武丁，武丁曰是也。得而与之语，是圣人，举以为相，殷国大治。”《集解》引孔安国曰：“傅氏之若在虞虢之界，通过所径，有涧水坏道，常使胥靡刑人筑护此道。”胥，相；靡，羁。意思是怕刑徒逃跑，用绳子控连起来进行劳役。《史记•殷本纪》说：“箕子惧，乃详狂为奴，纣又囚之。”《尚书•泰誓》说商“囚奴正士”。囚徒，即刑徒。有刑徒当然有处以徒刑的刑罚。不过商朝的徒刑，当时还只是一种附加的自由刑。 4．流刑。流刑即流放。《尚书•太甲》说：“太甲既立，不明，伊尹放诸桐。”《史记•殷本纪》亦有此说：“帝太甲既立三年，不明，暴虐，不遵汤法，乱德，于是伊尹放之桐宫。”“放”，即流放，被流放者，悔过改正之后仍可返还原处，“帝太甲居铜窗三年．悔过自责，反善，于是伊尹遒迎帝太甲而授之政。”看来当时流放只适用于奴隶主贵族。 三、行政法规：设立《官刑》，惩治“三风十愆”，严格约束统治阶级内部成员； 四、民事法规：土地实行以商王为代表的国家所有制形式，工具、牲畜、房屋等实行家庭所有制，由家长支配掌管；婚姻实行一夫一妻多妾制，权力和财产的继承早期是“兄终弟及”，中后期逐渐建立了嫡长子继承制。 《史记•殷本纪》说：“咎单作明居”。马融注曰：“咎单，汤司空也。明居民之法也。”民之法，就是民法。说明商朝已经有了民法。 （一）所有权。 商朝最主要的生产资料和劳动工具，是土地和奴隶。商朝的土地实行奴隶主贵族国有制形式，不存在土地私有制，商王享有最高的土地所有权。商王土地所有权的表现形态：一是分赐，二是征收赋税。由于商朝实行分封制，按照宗室贵族的地位高低和血缘亲疏，由国王将土地分配给各个贵族使用。如殷彝《父乙鼎铭》说：“庚午，王命寝庙，辰易（锡）北田四品。”领受土地的贵族只有使用权，没有所有权，土地不能买卖，同时还要向国工缴纳赋税。《孟子•滕文公上》说。“殷人七十而助。”“助”，助耕、劳役。即商王把七十亩地交给农户耕种，农户按时为商王助耕。实际是一种劳役地租的形式。在商朝，奴隶被看作是会说话的工具，是所有权的客体，同其他劳动工具和牲畜一样，都是奴隶主的私有财产，可以买卖、赏赐和赠与，也可以用作祭扫的牺牲和殉葬品而任意杀害。 （二）商朝的婚姻制度 在南朝占统治地位的王室婚姻制度是一夫一妻制，从史籍和甲骨文有关商王祭祀祖先的卜辞来看，在三十一个帝王中，绝大多数是一人一个配偶。例如成汤配 丙，太甲配 辛等。也有二配，甚至三配、四配的。如中丁二配 （bi已故母亲）已、 癸，祖辛二配 甲、 庚，武丁有三配，祖丁有四配，这可能是“先殂后继”的原因，即原配早死，再娶继室，或王后被废，又立新后。如高宗武丁三配，就是一人早死，一人被废，故有三配。总的情况是一夫一妻制。但是，奴隶主贵族是从来不受一夫一妻制的约束的，他们公开地实行一夫多妻制。商朝国王的妻子分为后、 、嫔妃、妻、妾，只有后一人算妻，余皆为婢。据史学家统计，高宗武丁除正妻外，还有妾六十四人。帝辛就是个好酒贪色的帝王，《史记•殷本纪说：纣王“好酒淫乐，嬖（BI宠爱）于妇人，爱妲己，妲已之言是从。于是使师涓作新淫声，北里之舞，靡靡之乐。”在奴隶主贵族之间，还盛行以妹妹随嫁的滕嫁制度，实际上是一男娶二女。《易•归妹•六五》说。“帝乙归妹，其君之袂不如其锑之袂良。”另一方面，由于男尊女卑，重男轻女的传统观念和影响，对于妇女则严格限制一嫁而终，通奸被视为“禽兽行”。《易•渐•九三》说：“夫征不复，妇孕不育，凶。”即丈夫出征求归，妻子与他人成奸怀孕，是不吉祥的象征。恩格斯痛斥阶级社会的一夫一妻制是：“需要妻子方面的一夫一妻制，而不是丈夫方面的一夫一妻制，所以这种妻子方面的一夫一妻制根本没有妨碍丈夫的公开的或秘密的多偶制。” （三）商朝的继承制度 继承制度是私有制的产物，与血缘有关，与婚姻制度有着密切的联系。商朝初期和中期，王位继承是兄终弟及与父灭子继并行，兄终弟及为主，父死子继为辅，无弟然后传子。自成汤至帝辛三十一王中，兄弟相传者十一王，叔侄相传者四王，父传子者十二王，越到后期，兄弟相传越少，父死传子越多，第二十七王康丁以后，父死子继取代了兄终弟及。这个发展变化的原因，是由于私有制的发展，私有观念的进一步加强，兄终弟及与父死于继交替相传，时常发生尖锐的矛盾和斗争。司马迁在《史记•殷本纪》中说：“自中丁以来，废嫡而更立诸弟子，弟子或争相代立，比九世乱，于是诸侯莫朝。”又因商王妻妾众多，儿子成群，如武丁有妾六十四，生子五十二，由谁继承王位仍有斗争。但是，当时王室的婚姻制度已有嫡庶之别，贵贱之分，嫡为贵，庶为贱，只有嫡子才有王位继承权。《吕氏春秋•当务篇》记述了太史为帝辛力争王位的情况，说：“纣之同母三人，其长曰微子启，其次曰仲衍，其次曰受德。受德乃纣也，其少矣。纣母之生微子启与仲衍也，尚为妾；已而为妻而生纣。纣之父，纣之母欲置微子启以为太子，太史据法而争之曰：‘有妻之子，而不可置妾之子。’纣故为后。”《史记•殷本纪》亦有此说曰： “帝乙长子日微子启，启母残，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。帝乙崩，子辛立，是为帝辛，天下谓之纣。”至此，商朝首创了嫡长子继承制。继承制度，身份继承是核心，王位一经确立，土地、财物、臣妾、奴俾，便尽其所得了。 4．司法制度 (1)司法机构：商王掌握最高决定权，最高审判机构是司寇，与其他五个中央机关并称“六卿”，其下有“正”、“史”等审判官员，地方与基层司法官员有“士”、“蒙士”等； (2)审判制度：重大案件要经过三级审理，并要经过“三公”复核，由商王最后决断；对公认疑案实行赦免； (3)宣称“天罚”，实行“神判”，通过占卜决定刑罚，卜者在司法过程中占有重要地位； (4)监狱制度进一步完善，除“圜土”外，还有关押重要犯人的“囹圄”。 司法制度 一、司法机关 国王是全国最高的统治者，也是最大的司法官，享有立法权和司法审判权，操全国生杀予夺之大权。辅佐国王的司法官叫上或理，中央最高司法官称大理。夏朝初期是由军法官兼及一般民间诉讼，到后来才设立专管诉讼的司法官。 二、监狱 夏朝的监狱称圜土。夏初并无专门囚禁罪隶和俘虏的监狱，据《易•习坎•上六》的记载，只是“系用 ， 干丛棘。”《竹书年纪》说：“夏帝芬三十六年作圜土”“圜土”就是集中关押罪犯的地方，用土筑成，圆形的围墙，故称圜土。据《史记•夏本纪》说：夏桀曾“召汤而囚之夏台”。夏台也叫钧台，都是夏朝监狱的代称。 § 西周法律制度 (一)西周时期法律概况（公元前11世纪——公元前770年） 1．法律指导思想 西周法制的指导思想是在夏、商两代“天讨”、“天罚”的神权法思想基础上发展起来的“以德配天”、“明德慎罚”的理论。它除了继续强调天命外，还对统治者提出了道德上的要求。“明德慎罚”实际上就是强调将道德教化与刑罚相结合，即统治者首先要用道德教化去感化民众，使天下臣服，在适用法律、实施刑罚时应当审慎、宽缓。 2．宗法制度 西周建立起了完整的、以掌握国家和社会最高权力的周天子为核心的、以血缘关系为纽带的、家族组织与国家制度相结合的、以保证血缘贵族世袭统治为目的的“宗法制度”。其特征是：（1）嫡长子继承；（2）小宗服从大宗、诸弟服从长兄；（3）各级诸侯王、卿大夫和士既是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，“家国同构”。 3．法律形式 （1）经“周公制礼”后，“礼”成为法律规范中的一个极其重要的组成部分；（2）周穆王制定了“吕刑”，又称“甫刑”；（3）“九刑”是史料中记载的周朝的较完整的刑书，是定罪科刑的依据；（4）“遗训”及“殷彝”等前代、先王留下的规则、习惯。 (二)礼与刑的关系 1．“礼”的渊源与发展 “礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗，夏商时代已经存在作为言行规范的“礼”，西周初年“周公制礼”，形成一个庞大的“礼治”体系。夏、商、周的礼制之间存在着密切的渊源关系。 2．周礼的性质 周礼具备现代社会关于“法”的构成要素所必需的规范性、国家意志性和国家强制性，具有法的性质，在国家及社会的行政、司法、宗教、教育、伦理道德及家庭生活等各个方面发挥着广泛的调节作用。 3．礼与刑的关系 “礼”与刑都是维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规范。二者相辅相成，共同构成了西周社会完整的法律体系。“礼”是积极主动的规范，是禁恶于未然，“刑”是消极的处罚，是惩恶于已然的制裁。“礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 4．“礼不下庶人，刑不上大夫” 这是中国古代社会中长期存在的一项法律原则。“礼不下庶人”并非说“礼”对庶人没有约束力，而是强调“礼”是有等级、有差别的，不同等级之间不能僭越。“刑不上大夫”也并非说大夫以上贵族的犯罪绝对不会适用刑罚，而是指其在一般情况下会受到程度不同的优待。 (三)刑事法律制度 1．主要罪名 (1)不孝不友；(2)犯王命；(3)放弑其君；(4)杀越人于货；(5)群饮；(6)违背盟誓；(7)失农时。 2．主要刑罚 (1)主体刑罚体系仍为夏、商以来的墨、劓、剕、宫、大辟“五刑”；(2)“圜土之制”：限制受刑人的自由于监狱之内并使之服劳役，是中国有期徒刑的开端；(3)“嘉石之制”：将轻微犯罪的人束缚手脚，坐于“嘉石”之上思索，然后在司空的管辖下劳役一段时间后释放，是一种早期的拘役管制刑；(4)赎刑：用一定数量的财物来折抵刑罚，周穆王吕侯进行法律改革后完备；(5)流刑：大多数时候仅适用于少数上层贵族。 3．主要刑法原则 (1)老幼犯罪减免刑罚；(2)区分故意与过失、惯犯与偶犯；(3)罪疑从轻、从赦；(4)宽严适中。 4．刑事政策 “刑罚世轻世重”，即根据具体政治情况、社会环境等因素决定刑罚的宽严轻重，其标准是“刑新国，用轻典，刑平国，用中典，刑乱国，用重典”。 (四)民事法律制度 1．民事制度 (1)土地和臣民都属周王所有，其它一些基本的生产、生活资料，包括作为物产的奴隶均属私有。西周中后期出现土地的私人所有权；(2)西周已有“债”的称谓，出现了因契约和因侵权以及损害赔偿而产生的债，(3)民事契约有“质剂”、“傅别”两种，前者用于买卖关系，后者用于借贷关系。 2．婚姻制度 (1)婚姻成立的实质要件：一夫一妻多妾制、同姓不婚，父母之命、媒妁之言；(2)婚姻成立的形式要件：遵循纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎“六礼”；(3)解除婚姻的条件与限制：“七出三不去”，决定权掌握在男方家长手中。 3．继承制度 实行嫡长子继承的宗祧继承制度，主要是身份和地位的继承，财产继承附属于内。嫡长子继承对整个家族的统治，包括对其成员的领导权与其财产的支配权。 (五)司法制度 1．司法机关 (1)周王掌握最高审判权与裁决权；(2)中央司法官员为大司寇，为“六卿”之一，其属官为小司寇；(3)各级封建领主在其领地内拥有独立的司法权。 2．主要诉讼制度 (1)区分民事为“讼”，刑事为“狱”；(2)以当事人或受害人自诉为主，缴纳“束矢”、“钧金”作为诉讼费，限制子告父、卑下告尊长；(3)以“五听”审案：辞听、色听、气听、耳听、目听；(4)重视图比、傅别、约剂及盟誓等证据；(5)建立“读鞫”、“乞鞫”制度，判决当众宣布，当事人可以要求重审；(6)严惩司法官员的“五过之疵”：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。 § 春秋战国时期法律制度 (一)春秋时期法律制度的变化 1．社会的发展与变化 (1)铁制农具得到应用，牛耕出现，生产力得到极大发展，井田制遭到破坏；(2)郡县制取代分封制；(3)以亲亲尊尊为核心的礼制开始加速衰落。 2．公布成文法的主要活动 (1)各国立法：公元前621年，晋国执政赵盾(赵宣子)制事典，新兴地主阶级用其作为镇压旧贵族的工具，公元前513年，晋国的大臣赵鞅、荀寅将其铸在铁鼎上，公之于众；公元前536年，郑国子产铸刑书，中国历史上第一次正式公布成文法；公元前501年，郑国执政駟歂杀邓析而用竹刑；(2)公布成文法所引起的争论：郑国子产铸刑书，遭到以叔向为代表的晋国旧贵族的反对；晋国赵鞅、荀寅铸刑鼎时，遭到孔丘的强烈反对。 3．成文法公布的意义 成文法的制定和公布，在一定程度上限制了奴隶主旧贵族的特权，打破了“刑不可知，则威不可测”的壁垒，促进了封建生产关系的建立。它标志着奴隶制法制的瓦解、封建制法制的建立，成为秦汉以降历代封建法制的滥觞。它有利于法律观念和法律技术的进步，为中华法系的发展奠定了基础。 (二)战国时期法律的发展 1．各国的变法与立法运动 (1)魏国李悝的新政：尽地力之教；善平籴；制定《法经》；(2)商鞅相秦后，分别于公元前359年和公元前350年先后两次发布变法令进行变法，是战国时期各国最彻底的变法；(3)楚国吴起的变法：逐渐废除奴隶主贵族特权；“明法审令”，推行法治。 2．立法指导思想 (1)不别亲疏，不分贵贱，一断于法；(2)“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”(3)轻罪重刑。 (三)李悝的《法经》 1．《法经》的主要内容 (1)《法经》分列盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，法典体系初备；(2)明确宣布“王者之政，莫急于盗贼”，打击重点直指反抗专制统治的行为；(3)保护君主专制，维护等级特权。 2．《法经》的历史意义 《法经》是我国历史上第一部比较系统的成文法典，它初步确立了封建法制的基本原则和体系，在当时即产生了巨大影响，为封建经济政治体制的确立起到了积极作用，同时对后世也产生了重大影响，建立了后来历代封建王朝立法的基本模式，是中国法制史上具有划时代意义的标志之一。 (四)商鞅变法 1．商鞅变法的主要内容 (1)改法为律，明法重刑；(2)取消分封制，建立郡县制；(3)废除井田制，确立土地私有；(4)奖励军功，奖励耕织；(5) 奖励告奸，什伍连坐；(6)统一文字，统一度量衡。 2．商鞅变法的意义 商鞅变法，使秦国大治，推动了秦国的社会经济文化各个方面的发展，为秦国打败其他各国、建立起统一的中央集权专制国家奠定了基础。 § 秦代法律制度 (一)统一后的秦代法制（公元前221年～公元前206年） 秦代是中国历史上第一个中央集权的封建专制王朝。由于秦王朝存续时间非常短，再加上史料的限制，我们研究秦代法制，还必须综合秦统一之前的秦国法制情况。 秦代法制的指导思想其一是法家传统的重刑主义理论（法网严密、轻罪重罚）；其二是统一法律（“法令由一统”）。秦代在政治、经济、思想文化等各方面实行一统。在政治体制上，秦代在中央设三公（丞相、太尉、御史大夫），下设诸卿，各司其职；在地方推行郡县制。在经济方面，统一货币和度量衡，确立封建土地所有制，并实行重农抑商的政策。在思想文化方面，统一文字，焚书坑儒。 1．秦代主要法律形式 (1)律：即法律条文，是国家正式制定、颁布的成文法典。(2)令：是皇帝针对一时之事而以命令形式发布的法律文件。(3)式：即程式、格式。秦简中有《封诊式》，是关于案件的调查、勘验及审讯等程序的司法规则和文书程式。(4)法律答问：是官方以答问形式对秦律律文所作的有效解释，它也是当时司法审判的参考依据。本章绝大部分案例即抽取自秦简中的《法律答问》。(5)法律文告：是秦代各级官吏在其职权范围内发布的具有法律效力的文告，但其效力通常仅限于发布者职权所辖的特定地区范围之内。(6)程: 即章程、规章，是对有关部门和具体事项的细则规定。(7)课：是关于检验、考核、督课工作人员的专门法规。(8)廷行事：是法庭的判例。秦简《法律答问》中多有援引廷行事的例子，说明秦代已把司法机关的判例作为律文之外可兹援引的审判依据。 2．秦代法律制度的主要内容 (1)刑事法律 包括《法律答问》、《盗律》、《贼律》、《捕亡律》、《捕盗律》等。秦律规定的主要罪名有盗窃罪、贼杀伤罪、诽谤罪、不敬皇帝罪等等。秦代在刑罚制度方面，形成了一套包括身体刑、劳役刑、耻辱刑、流放刑、身份刑在内的刑罚体系，对后世刑制有较大影响。 ①罪名： 侵犯皇帝人身安全及尊严的犯罪，如：贼盗、诽谤、妖言、不忠、谋反等。 危害统治秩序及人身安全的犯罪，如：投书、贼杀伤、斗杀伤等。 思想言论方面的犯罪，如：偶语诗书、以古非今、妄言等。 侵犯封建所有权的犯罪，如：盗徙封、盗窃等。 逃避赋税及徭役的犯罪，如：擅徙、匿户、匿田、失期、乏徭等。 军事上的犯罪，如：降敌、誉敌、不得、不能死等。 官员的职务犯罪，如：犯令、废令、不胜任、不廉、不直、纵囚、失刑等。 婚姻家庭方面的犯罪，如：去夫亡、娶人亡妻、弃子逃嫁、弃妻不书、不孝等。 ②刑罚： 生命刑，即死刑。秦代执行死刑的方式多达二十余种，其中较有代表性的有族、坑、定杀、具五刑、车裂等等。 身体刑，即肉刑。秦代继续沿用奴隶制时期的墨（黥）、劓、剕、宫、笞，并把肉刑与劳役刑结合起来使用，如黥劓城旦等等。 劳役刑，即强制犯人劳动的刑罚，相当于后世的徒刑。秦代的劳役刑根据男、女的生理特点分别规定不同的刑罚：城旦（男犯）、舂（女犯）；鬼薪（男犯）、白粲（女犯）；司寇（男犯）、如司寇（女犯）；罚作（男犯）、复作（女犯）。 财产刑又分为几种：赀，是判处犯人缴纳财物或以劳役作为抵偿的刑罚；赎，是允许犯人以交纳法定的财物代替已经判处的刑罚。赎刑的适用十分广泛，如赎死、赎宫、赎耐等等；没和收，“没”是把犯人的财产由国家强制充公，“收”则分为没收财物和没收人口两类。 身份刑，是剥夺犯法者爵位、官职等政治身份的刑罚，其刑名有“夺爵”、“废”等。 流放刑，在秦代称为“迁”。 耻辱刑，在秦代主要指髡、耐等象征肉刑的刑罚。“髡”是剃去头发和鬓须，“耐”是只剃鬓须。耻辱刑也常常与劳役刑并用，如“耐为城旦”等等。 (2)关于职官管理方面的法律 秦简中有大量涉及行政法方面的内容，尤其是对于职官的管理，更是细密严格，它涉及到管理的任选、调用、考察等各个方面，如《置吏律》、《除吏律》、《效律》等等。 (3)关于经济方面的法律 关于农业和土地管理，见于《垦草令》、《田律》。 关于畜牧业与牛马的管理，见于《厩苑律》、《牛羊课》。 关于手工业的管理，见于《工律》、《工人程》、《均工律》。 关于粮草与府藏，见于《仓律》、《藏律》。 关于货币交易，见于《金布律》。 关于关市、贸易，见于《关市律》。 秦代统治者注意采取各种措施发展农业生产，并且要求各级官吏及时了解农业生产方面的各种情况（《田律》）。对于官营手工业，秦律规定了产品的规格、生产责任制度以及产品检查评比制度（《工律》）。在市场贸易管理方面，秦律要求商人出售商品要明码标价（《金布律》）；还对度量衡的制造和使用规定了严格的监督制度（《效律》）；秦律中还有关于自然资源保护的内容，其规定的保护自然资源的措施符合自然生态规律，我们从中可以看出秦人对自然资源保护的认识已达到较高水平（《田律》）。 (4)关于军事方面的法律 关于军功与封爵，见于《军爵律》、《中劳律》。 关于边防时宜，见于《戍律》、《敦表律》。 (5)关于司法行政与刑狱方面的法律。 这类法规见于《尉杂律》、《封诊式》等。秦在治理刑狱时一般不提倡刑讯，而是注意收集证据，重视现场勘验，并实行“爰书”制度，对案情要求有详细的记录。 （二）秦代司法制度 1．司法机关与司法官吏 (1)朝廷的司法官吏 廷尉：是秦朝廷最高法官。 廷尉正、廷尉监：是廷尉的属官，其职责是协助廷尉治理刑狱。 御史大夫：最高监察官。 御史：御史是御史大夫的属官，秦统一全国后，御史的地位有所提高。秦御史掌纠察，制大狱，还负责保管刑律、监督法律的实施。 (2)京师、郡的司法官吏 内史：掌制京师军政司法的长官。 郡守：掌制郡军政司法的长官。 断狱都尉：郡守的属官，在郡守之下分管治狱。 监御史：郡的监察官。 (3)县的司法官吏 县令、长：有的地方也称县（道）啬夫、大啬夫，也有称县主的，是掌制一县军政司法的长官。 县丞：为县令、长之副。 狱掾：又称狱吏，是在县令、县丞之下治理刑狱的属吏。 令史：在县司法机构中治理刑狱的办事人员。 秦的司法官吏体系的建立，不仅表现在组织上配备了一套官吏，同时还表现在建立了一套侦查破案、审讯判决的诉讼制度。秦简《封诊式》中的“治狱”、“讯狱”指明了一般原则和其他式例。 2．主要诉讼制度 (1)诉讼的提出 秦代的诉讼案件一般分为以下两种方式向司法机关告诉： ①官诉，即官吏纠举，类似于现代的公诉。 ②举发，即个人向司法机关检举、控告，提出诉讼。 (2)案件的审理 主要包括原被告双方到庭、讯问、调查、作审讯记录等主要内容。 3．监狱管理制度 秦代已经形成了一套较为严密的监狱管理制度。例如：对囚犯饮食、衣着的供应标准和服劳役办法等等都有规定；还形成了一种利用轻罪刑徒来监领重罪刑徒的管理办法；秦律还规定，刑徒不服管理要加重刑罚，狱吏若管理不力或违反规定也要给予法律制裁。 4．监察制度 秦已创立御史之制，在中央以御史府（台）为官署，以御史大夫为官长，对地方则派遣监御史。 § 汉代的法律制度 （一） 汉代法制与思想概况（公元前202年～公元220年） 1．汉代法制指导思想的变化 (1)汉初受黄老学派“无为而治”的思想影响，主张“德刑相济”、简省刑罚与明法慎刑。 作为对秦代苛法的反动，以文帝、景帝为代表的汉初统治者对黄老学说中的“约法省禁”法律思想的积极实践，使得法律不再以狰狞的面目出现，而成为统治者“因民之性而治天下”的有效途径，缓刑、轻徭、薄赋互为一体。同时，汉初黄老学说也十分重视法律的作用，在无为而治的核心中融入德刑相济的理论，使以德化民、以刑止奸作为统一的两方面成为统治者的指导思想。革除前朝遗留的苛法，提倡明法慎罚的精神，成为这一时期统治群体立法思想与实践最主要的内容。 (2)西汉中期法制思想的儒家化 汉建元六年（公元前135年），以窦太后的去世为转折点，汉初七十年来占主导地位的黄老学说淡出历史舞台，取而代之的，是由董仲舒创建的，以《公羊春秋》为主干，兼采阴阳、法、道、名诸家学说而成的新儒学。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”，新儒学一出现便定于一尊，成为此后历代中央集权王朝一以贯之的正统思想。 新儒学国家观与法律观的核心是“天人合一”。“三纲五常”、“德主刑辅”是其法制理论的基本原则。从汉代开始，中国法律开始儒家化（“以儒入法”），秋冬行刑、春秋决狱，还有律令章句学的盛行都是典型的例子。 汉代创设了尊老恤幼、亲属相隐、贵族官僚有罪先请三大法律原则，是为中国古代法律儒家化之开端。 2．司法则时（秋冬行刑） 汉时，秋冬行刑、司法则时的思想得到新儒学理论的有力支持，成为执法官吏自觉遵守的制度。 3．律学盛行 汉代的儒家士大夫不但引《春秋》经义断狱，也广泛根据其他儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱”。引经决狱之风的盛行，开启了引经注律（根据儒家经义解释法律条文）的风气。律学其实是经学的一个分支。 （二）汉代立法概况与法律形式 1．律 律是两汉最基本的法律形式，它具有普遍性和相对稳定性。汉律的主体是汉律六十篇，其中包括：《九章律》（萧何在《法经》和《秦律》盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的基础上增加了户、兴、厩三篇，合为九篇，故名《九章律》）；《傍章》（十八篇，叔孙通制）；《越宫律》（二十七篇，张汤制）和《朝律》（十八篇，赵禹制），另外当时还有很多单行的法律法规。 2．令 令是皇帝的召令，皇权的至高无上使令直接成为法律的渊源。但是并非所有王者之命都可以成为法令。王者之命必须经过一定意义上的立法程序，才能被赋予法律的性质。令的产生摆脱无序的不规范状态而进入程序化，这也是统治群体法律意识逐渐成熟的表现。 3．科、品 科的本意为规定、法则，其作用在于具体规范、禁约某种对象行为，是对律令的具体诠释与补充。由于科是具体分解律令，因此其数量较律令更为繁多。 品在史籍中往往与科并提，它是区别于科的另一种法律载体。 4．比 比是判例，又称“决事比”。司法官吏在审判时，可以援引“比”定罪量刑。并非所有的判例都可以成为“比”，它必须要通过立法权力的认可。比的法律效力主要来源于皇帝的裁定或最高司法官员（廷尉）的判决。 另外，上文提到的《春秋》经可以说是汉代的“宪法”，具有凌驾于各种法律形式之上的效力。而权威的法律注释著作在得到皇帝认可后，也具有法律的效力。 （三）汉代刑事立法 1．罪名 (1)危害政权罪：如反逆、首匿、通行饮食、群盗罪等。(2)侵犯皇室、皇权的犯罪：如大不敬、左道、盗毁山陵及御物罪、犯跸、逾封等(3)危害中央集权的犯罪：如阿党与外附诸侯罪、王侯私自出国界罪、泄露省中语、盗铸钱与私冶铁煮盐罪。(4)侵犯公私财产罪(5)侵犯人身的犯罪：其中杀人罪又分为谋杀、贼杀、斗杀、戏杀、误杀、使人杀人、轻侮杀人、狂易杀人等。 (6)官吏职务犯罪：如贪污、鞠狱不直、选举不实、违反军律等。(7)思想言论犯罪：如诽谤妖言、腹诽等。(8)违反伦常罪：不孝和奸淫是其中两个最大的罪名。 2．刑罚 (1)死刑：主要有腰斩、枭首、弃市、族刑等。(2)肉刑：汉代逐渐减少适用肉刑。(3)笞刑：汉代用笞刑代替肉刑，以后笞刑逐渐发展为中国古代五刑之一。(4)徒刑（与秦代劳役刑相近）。(5)迁刑（流放，同秦）。(6)宫刑：汉文帝除肉刑时宫刑也一并废除，之后宫刑曾作为死刑减等（对死刑犯特别宽宥，允许其选择适用死刑或宫刑）而适用。 （四）汉代民商事立法 汉代的民事与商事法律规范受到新儒家思想的影响，发生一定的变化： 1．在婚姻制度方面受到经学法典《白虎通义》的直接影响 (1)婚姻缔结：要由父母主婚、媒妁传言，实行“六礼”，禁止同姓为婚，禁止“娶亡人为妻”。 (2)婚姻解除主要取决于男方的意志，遵循“七出三不去”的原则。 2．在商事法方面法家经世致用思想与儒家重义轻利思想发生尖锐冲突 (1)抑商政策法律化：高度歧视商人，禁止商人为吏、占田，加重征税、没收资产。 (2)颁行盐铁官营法 (3)实行均输平准法，控制物价、切断富商大贾的财源而充实中央财政 (4)实行酒类专卖法 汉武帝时商人之子桑弘羊任大夫，在他的推动下，任命了一些商人为吏，但这只是例外，而(2)、(3)、(4)均遭到儒生（贤良文学）的攻击而未能善始善终。 （五）汉代司法诉讼制度 1．汉代的司法机关 (1)中央 廷尉是中央最高司法机关，其长官也叫廷尉。廷尉掌全国刑狱。 (2)地方 地方司法机关基本上是郡、县两级，由郡守、县令总掌其辖地司法之权。 2．汉代的诉讼与审判制度 [3] (1)告诉 ①告是“下告上”这类诉讼行为的总称，它分为口诉、书告、上变三种。 口诉在汉代称为“自言”。 书告又分为普通上书和谒阙上书，后者指案件受害人或其他当事人到京师向中央的司法机关提出诉讼（越级诉讼）。 上变是指官吏或老百姓采取紧急行动向中央机关呈递文书告发。 ②劾是“上告下”这类诉讼行为的总称，是一种政府行为。又分为劾而不案、劾而后案、案而后劾等几种形式。 ③自告（自首） (2)逮捕和羁押 ①机构 执行逮捕的中央司法机构有：执金吾、司隶校尉、 执行逮捕的地方司法机构有：刺史、郡守、贼捕掾、县令、县都尉、游徼、亭长 ②程序 正常情况下要实施逮捕，必须具备两个条件：一是对犯罪当事人提出告诉，二十有关司法机关决定受理该案。 执行机关实施逮捕，应当持有有关部门的逮捕凭证，凭证分三种：召书、系牒、诏狱书 对于潜逃外地或被控而身在外地的人犯，通常有两种逮捕方法：一是移书委托当地司法机关代为逮捕，二是委派官吏亲赴潜逃地区会同当地司法官员执行逮捕。 ③方式 方式有三：诏捕（即皇帝下诏逮捕）、逐捕、名捕（即通缉）。 (3)审理和判决（“鞠狱”和“断狱”） 上具狱：具狱是汉代地方司法机关鞠审案件所形成的所有文字材料的总汇。汉制，乡、县、郡所审案件中，如系大案（杀人案）或疑案，则须将“具狱”向上级司法机关，称为“上具狱”。对于下级机关所上报的“具狱”，上级司法机关有将案件退回重审的权力。 读鞠：即宣判。 乞鞠：即上诉。 (4)录囚 即平反冤狱，是汉代统治者推行的一项善政、仁政。汉代录囚又分为皇帝亲自录囚、刺史录囚、郡守录囚。 3．汉代的监察组织 (1)御史大夫、御史中丞、监御史和州部刺史组成的专门监察 (2)以丞相司直为主的中央行政监察 (3)以督邮为主的地方行政监察（督邮为郡府属吏） (4)以司隶校尉为主体的特殊监察 (5)以大夫、议郎为主的言论监察（“谏”） § 三国两晋南北朝的法律制度 （一）三国两晋南北朝时期法律制度主要发展变化 1．三国两晋南北朝时期的立法概况 三国时期，魏、蜀、吴分别进行了立法活动。其中魏国出现了“科”这一独立性的临时法律形式。当时制定了“新科”、“甲子科”。 两晋时期，晋武帝司马炎泰始三年颁行《泰始律》。该律又经张裴、杜预作注释，该注释与律文同具法律效力。同时，在两晋，“式”作为一种法律形式也已出现。《晋律》是两晋、南北朝时期行世最久的一部法典。 南朝宋、齐、梁、陈基本上沿用晋律。北朝的东魏时期，颁布《麟趾格》。西魏颁布《大统式》。北齐颁布《北齐律》，该律成为隋唐法典的蓝本。北周颁布了《大律》。 2．法典结构的变化与立法技术的进步 此时期，律令已有别，科为格取代，式出现，比的沿用成为法律形式变化的主要内容，特别是刑名法例的出现意义尤为深远。 此时期，作为主要法律形式的律店的篇章体例和逻辑结构变化较大。魏《新律》十八篇，将汉《九章律》中具有现代刑法总则性质的《具律》改称《刑名》置于律首；《晋律》二十篇，将魏律之《刑名》分为《刑名》、《法例》两篇；《北魏律》二十篇；《北齐律》进一步改革体例，将篇目确定为十二篇，将《刑名》、《法例》合为一篇，称《名例》，置于律首。这种体例结构为后世隋唐所吸收。 3．门阀世族特权的法律化 在法律上，这一时期，作为维护贵族官员特权的“八议”在曹魏制定魏律时，成封建法典主要内容之一；《陈律》正式使用“官当”一词。 在官员选拔上，形成了以九品中正制以及任官考绩制度为主要内容的官僚任用和管理制度，使门阀世族特权法律化。 在经济上，土地制度方面颁行了“占田令”或“均田令”，并推行租调法。 由于世族门阀制度的存在，士庶、良贱不婚；同时，法律保护尊卑士庶良贱的不平等社会关系和士族占有部曲、奴婢的特权。 在买卖、借贷等法律规范方面，此时期法律规范在数量上出现增多的趋势。 （二）魏晋南北朝时期率学与刑罚制度的发展变化 1．律学的发展及法律解释的规范化 此时期，律学出现不同于前代的发展趋势，研究的对象也不再仅仅是对古代法律的起源、本质与作用的一般论述，而是侧重于律典的体例、篇章逻辑结构和概念，以及定罪量刑等具体问题的研究。随着传统法律和律学的发展，这一时期的法律解释也趋于规范化。有代表性的如晋代张斐、杜预对《泰始律》的解释。 2．重罪十条正式入律 在《北齐律》中，“重罪十条”正式入律。隋唐律在此基础上发展为“十恶”定制，并为宋、元、明、清历代所承袭。 3．准五服以治罪及留养制度体现了礼法合流的发展趋势 《晋律》始创依服制定罪，它是指亲属间的犯罪，据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。以后历代律典均相沿用。同时，《北魏律》规定了留养制度，亦称“存留养亲”，指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。 4．刑罚制度的变化 魏《新律》将法定刑分为死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪等数种；晋律定刑为五种：死、髡、赎、杂抵罪和罚金；《北魏律》定刑为六：死、流、宫、徒、鞭、杖；《北齐律》承其后，最终确立死、流、徒、鞭、杖五刑，为隋唐以后死、流、徒、杖、笞的刑罚体系奠定了基础。 自汉文帝改革刑罚以来，宫刑兴废无常。北齐时，废除宫刑，从此宫刑不复作为一种法定刑。 此时期，缘坐的范围得到了缩小。流刑也成为减死之刑，在正律中的地位得到固定。北周律分流刑为五等，隋唐因之。 （三）三国两晋南北朝时期司法制度的发展 1．行政上，中央三省制形成，地方实行州、郡、县三级制 魏初，尚书脱离少府而独立，称为“尚书台”。同时，皇帝又设有秘书作为侍从要职，称“秘书令”。魏文帝时，改秘书为中书。晋代侍中的地位日益显得重要，于是成立了以侍中为主管长官的门下省，用以钳制中书省行使职权。这样，就造成了中书、尚书、门下三省并主的制度。 东汉未年形成了州、郡、县的地方行政制度。魏承汉制，沿用未改。 2．中央审判机关大理寺、三公尚书、都官尚书及地方司法机构的变化 三国吴国的中央司法机关称大理，北周称秋官大司寇。北齐改廷尉为大理，并扩建其机构为大理寺。尚书台形成后，各时期尚书台之下均置有负责司法行政和兼理刑狱的机构：曹魏承汉制，保留三公曹、二千石曹；晋初以三公尚书“掌刑狱”，武帝太康年间以吏部尚书取代；南朝宋都官尚书“掌京师非违，兼掌刑狱”；北齐以尚书省六尚书分统列曹，其中殿中尚书统三公曹，“掌五时读时令，诸曹囚帐、断罪、赦日建金鸡等事”，都官尚书统比部曹，“掌诏书律令勾验等事”。 地方仍沿汉代旧制，司法权由县令、郡太守、州刺使掌领。 3．诉讼制度的变化 此时起，开始限制未决犯告发犯罪，北齐时，禁止囚犯告诉；皇帝开始频繁直接干预和参与司法审判；直诉作为制度形成于西晋，即不依诉讼等级直接诉于皇帝或钦差大臣，是诉讼中的特别上诉程序；死刑复核制度于魏形成，从而使死刑决定权只归皇帝；上诉制度在曹魏时被限制，而晋代以后又允许上诉；曹魏、晋代，县令审判权受到限制，凡重囚，县审判后须报郡，由郡守派督邮案验。南朝宋改为将案卷及人犯一并送郡，由郡太守复审后方可执行，从而加强了自上而下的司法监督；妇女犯罪行刑上享有特殊规定。 4．监察机关独立 这一时期，监察机关仍为御史台，但已从少府独立出来，成为皇帝直接掌握的独立监察机关。长官仍为御史中丞（北魏称御史中尉，南朝叫南司），职权广大。 § 隋唐五代的法律制度 隋代立法 （一）隋代立法概况 1、礼法的结合与统一——《开皇律》 隋文帝时期，颁布了《开皇律》，是当时立法上的重大成就，也是当时法律改革的主要成果。 《开皇律》篇章体例更加简要；刑罚简明宽平；确立封建制五刑，即：笞、杖、徒、流、死；《开皇律》吸收北齐“重罪十条”而加以损益，正式定名为“十恶”罪，包括：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱；《开皇律》既继承了魏晋南北朝的“八议”、“官当”、“听赎”制，又有所发展。创设“例减”之制；规定了以官当流的制度。 2、《大业律》的颁行 隋炀帝时，颁布了《大业律》，与《开皇律》不尽相同。但在历史上没有产生重要影响。 唐代立法 （一）唐代立法概况 1．唐代的立法思想 第一、以隋为鉴，不但要求立法宽简，而且力求保持法律的稳定性与连续性； 第二、宽严适中，简约明易是初唐统治者的基本指导思想； 第三、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法指导思想； 第四、法律不避权贵、黜陟不分亲疏是贞观时期重要的立法思想。 2．律典的编纂修订概况 《武德律》这是唐代建立后修订的第一部法典。 唐太宗李世民于贞观元年命房玄龄、长孙无忌等人修订武德律，历经十年，于贞观十一年完成了《贞观律》的制定工作，共为12篇，500条。但比隋代旧律，减大辟者92条，减流入徒者71条。凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪。据考，贞观律不仅较开皇律，就是比武德律在刑罚上也大为减轻。《贞观律》奠定了唐代律文的基础。 唐高宗时期，颁布《永徽律》，后对律文本身作出详尽的注疏，经高宗批准，将疏议分附于律文之后，时称《永徽律疏》，成为我国历史上迄今保存下来的最完整、最具社会影响的封建法典。 开元年间，唐朝统治者着手《唐六典》的编纂工作。《唐六典》一书共分30卷，其篇目为：卷1，三师三公尚节省；卷2，吏部；卷3，户部：卷4，礼部；卷5，兵部；卷6，刑部；卷7，工部；卷8，门下省；卷9，中书省；卷10，秘书省；卷11，殿中省，卷12，内官侍中省；卷13，御史台，卷14，太常寺；卷15，光禄寺；卷16，卫尉寺，宗正寺；卷17，太仆寺；卷18，大理寺，鸿胪寺；卷19，司农寺；卷20，太府寺，卷21，国子监；卷22，少府监、军器监、铸钱监等；卷23，将作监，都水监等；卷24，左右卫，左右骁卫，左右武卫，左右领军卫，卷25，左右金吾卫，左右监门，左右千牛卫，左右羽林军，卷26，太子三师、三少，太子詹事府，左右春坊内房内官；卷27，太子家令事率更寺仆寺；卷28，太子左右卫诸率府；卷29，诸王府公主邑司；卷30，府、督护州。凡上述封建国家机关所取掌的各项工作在六典中都涉及到了，所以六典的内容至为广泛，可以称之为唐朝行政法规大全。《唐六典》以“官领其属，事归于职”为其基本体例，成为我国现存的一部最古老的行政法典。 3．法律形式 唐代法律的主要形式为律、令、格、式。其中以律为主，令、格、式则是律的重要补充。 （二）唐代行政法律规范的发展 1．行政立法与监察执行机构 唐朝中央实行三省六部制；中央设置相对独立的监察机构御史台，下设台院、察院、殿院三院；地方分州、县两级，实行行政、军事、司法合一的制度。 2．唐代行政法规及其特点 唐代行政法规比较完善。唐代令与式的许多方面，《唐律疏议》的《职制律》以及《唐六典》等构成了唐代行政法规的完整系统。 唐代的行政法规具有如下特点：首先，唐代行政法律规范包罗范围很广，反映了唐代行政法规的完备性；其次，从现存的唐代行政法律规范中可以看出，当时的行政规范部类相当齐全，法律结构也相当严整，而且确定程度很高；再次，唐代行政法规所规定的法律制裁，一般是行政处罚，而且行政处罚一般只是以刑罚处罚的方式进行，反映了封建行政法规的残酷性。 （三）唐代刑事法律规范的完备 1．唐律的总则——《名例律》 《名例律》的内容大致包括以下内容：五刑、十恶、封建官僚特权制度，包括“八议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”、“免官”。 《名例律》还规定了刑法使用的主要原则。 2．唐律的分则规定的犯罪形式 主要包括危害皇权与封建国家政治性犯罪，如“十恶”中的谋反、谋大逆、谋叛等；侵害人身的伤害罪，如“六杀”；侵夺财产的强盗、窃盗罪；贪墨罪；伪造罪。 （四）唐代的民事经济法律规范 1．唐代的民事法律规范 唐代的民事法律规范涉及户籍和土地立法、债与买卖契约立法、婚姻家庭立法等。 2．唐代的经济法律规范 唐代的经济法律规范包括赋税制度、货币制度，以及在市场管理、度量衡的规范化与产品的标准化等方面的制度。 （五）唐律的基本精神与历史地位 1．唐律的基本精神 首先，唐律体现了君主专制主义与封建特权精神。 其次，唐律体现了封建家族伦理意识。 第三，唐律体现了封建伦理道德的基本精神，以礼为立法的根据；以礼作为定罪量刑的标准；以礼注释经典。 第四，唐律体现了“用刑持平”的精神。 第五，唐律体现了规范详备、科条简约的精神。 2．唐律的历史地位——中华法系的代表作 唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作，在中国及东南亚法制史上具有深远影响。唐律的完备，标志着中华法系走向成熟。以中国封建时代的唐律为内涵，以周边封建国家法律为外延，构建了区域性的法律系统，形成了中华法系，以其独特的风采影响着亚洲与其交往的各地，在世界法制史上占有重要的地位。 （六）唐代的司法制度 1．司法机构的系统化 唐代中央在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构。大理寺是中央最高审判机关，刑部是中央司法行政的最高机构，御史台是中央司法监察机构。 在唐代，中央或地方如发生特别重大的案件，往往由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞在京组成中央临时最高法庭，加以审理，称为“三司使鞠审”，亦称“三司推事”制。 另外，在唐初为加强京畿地区的控制，在京城长安设置京兆府。 唐代地方设州、县两级政权，实行行政与司法合一的制度。 2．诉讼制度的完善化 唐代的诉讼审判较前更加完善，对告诉作出了全面的规定；严格逮捕的各项程序；完善了审判制度，严格限定刑讯，确认“众证定罪”，规定了法官的责任等等；严格规定上诉与复审及死刑的复核程序；详细规定了判决的执行。 3．监察制度的严密化 唐代形成了组织完备、职责明确的御史台和谏官制度。唐代的御史台独立于权力机关、行政机关之外，是对中央和地方百官进行监察的专门机关，下设台院、殿院、察院三院，履行推按狱讼、劾奏犯罪、巡察内外、监督决囚的职责。 唐代形成了正式的谏官制度，职掌谏议、封驳、智起居事、知匦事等职责。 4．监狱管理的制度化 唐代的监狱制度较之以往更加完备。监狱组织系统自上而下形成形成了完备的体系；有关监狱管理的规定更加严密；录囚制度进一步完善。 五代的法律制度 自“安史之乱”以后，社会经济受到摧残，封建政治日益腐败，阶级矛盾十分尖锐。广大人民为了生存下去，不断起来进行武装斗争。唐朝末年爆发了以黄巢为首的全国性农民大起义。黄巢起义从根本上摧毁了唐王朝的腐朽统治，各地藩镇割据势力则趁机扩大地盘，互相攻伐不已，最后由朱温于公元907年灭唐称帝，建立了后梁。此后在中原地区相继出现了后唐，后晋，后汉，后周，史称五代。与此同时，全国各地势力较大的节度使，也先后称王称帝，建立了一北汉，吴，吴越，前蜀，楚，闽，南汉，荆南，后蜀，南唐等10个封建割据的地方政权，史称十国。 一、编敕和周刑统 五代十国均有立法，其中重要的一部是，由北周世宗柴荣依据唐文宗时的《开成格》和唐宣宗时的《大中刑律统类》以及后唐、后汉的编敕，删定为《大周刑统》21卷。 《大周刑统》的制定，开创了一种新的体例，是五代时期封建立法的重要成果。其特点是，以律为主，并加蔬释，另附有关的式、令、格、敕等，在法典体例上是一大改革。编敕和刑统均为宋朝所宗承。 二、刑罚滥酷 五代的统治者对各种犯罪行为所科处的刑罚普遍加重，特别是对所谓盗贼的科刑，较之唐律更加严苛。后唐时规定；其犯窃盗者，计赃绢满三匹以上者，集众决杀；不满三匹者，等第决断。后晋时更甚于后唐，其捕获强盗，按验不虚，即行处死。 五代时期，不仅科刑大为加重，刑罚手段也极其残忍。例如后晋时《刑部式》规定：“决重杖一顿处死，以代极法”，公开规定用杖决来代替绞斩。又为“断舌、决口，斫筋，折足”之刑。更有甚者，讯囚亦不依法拷掠。这种碎割人之肌肤而使之慢慢死去的酷刑，后来被称为“凌迟”。封建统治者妄图用这些残酷的刑罚方法，镇压农民群众的反抗，以维持其不稳定的统治。 族刑连坐的滥用。五代的统治者视人命如草芥，经常使用族刑连坐立法来屠杀人民群众。如后汉宰相苏逢吉草拟诏书，颁下州县，规定“应有贼盗，其本家及四邻同保人，并仰所在全族处斩。”当时就有人反对这样作法，指出：“为盗者族诛，犹非王法，邻保同罪，不亦甚乎？”但苏逢吉“坚以为是，竟去‘全族’二字”。根据后汉时的这一立法，经常发生全村抄斩的暴行。残酷的杀戮，给人民带来了深重的灾难，严重地破坏了社会生产。 五代的封建统治者抛弃了隋唐以来所确立的科条简要，刑罚适中的立法原则，恢复肉刑，滥用族刑，罚及无辜，草管人命，从整个封建法律发展史上来看，不能不说是一种倒退。这种情形，是由当时的封建割据，军阀混战的历史条件所决定的。及至宋朝建立后，虽然消除了法制不统一的现象，但五代时期的严刑酷法却对其留下了重要影响。 § 宋朝的法律制度 1．法律指导思想：（1）从“立法严、用法恕”至“立法贵乎中”。（2）“上下相维，轻重相制”，增强中央集权和皇帝的控制权。（3）“政丰”、“理财”，“通商惠工”，宋代统治者重视民商、经济立法，制定了大量有新意的经济法规，对后世有重大影响。 2．法律形式： 朝的立法活动始于太祖建隆三年，工部尚书窦仪等人奏请修律。圣建隆四年编成《宋建隆详定宋刑统》简称《宋刑统》，并于同年八月下诏“谟印颁行”，因此《宋刑统》是我国历史上第一部雕版印行的封建法典。《宋刑统》的体例来自唐末的《大中刑律统类》和后唐的《同光刑律统类》、后周的《显德刑律统类》，由秦律、汉律、唐律发展到刑统是法典编制上的一个变化。《宋刑统》的篇目和内容基本上是唐律的翻版，只是就每篇律文再详细分门，12篇共分213门。在刑制上还规定了折杖法，除死刑外，笞杖徒流各刑均可按等折杖。此外，还于律后附以当时通行的敕令格式中的刑事法律规范209条。这种法典编纂形式是区别于唐律疏议的主要之点。但在太祖时期断案仍以律为主，《宋史•职官志》说：“凡断狱本于律，律所不及，以敕令格式定之。”由于《宋刑统》是宋开国以来第一部法典，后代的君主不便轻易改动，因此很少修改。加上律敕并行，完全可以通过敕来补充律文。 （1）《宋刑统》，在体例上，在律疏后附上唐中后期以来各代颁发的敕令格式，并将性质相同或相近的律条及相关敕令格式等条文作为一门进行分类编排，“刑名之要，尽统于兹”。（2）编敕，是将过去历年散敕编纂而使其具有普遍适用效力的立法形式，自太宗以后其地位也越来越高，以致到了破律、代律的地步。（3）编例。例指将以对前事的处理作为对后事处理标准的成例，到南宋时期，其作用之大仅次于编敕。（4）条法事类，就是南宋时期，在敕令格式等法律形式并行的基础上，以“事类”为标准分类，统一分“门”进行编纂的法典编纂形式。宋朝形成了自身独特的“敕令格式”法律体系。到南宋时期，又形成了“条法事类”形式的法典编纂体例。 3．刑法的发展：（1）特别刑事立法，主要有《重法地法》和《盗贼重法》。（2）刑罚制度的变化：主要包括“折杖法”、刺配刑和凌迟刑的合法化。折杖法实施后，使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数。”突出表现了宋初的轻刑省罚思想。刺配是为宽贷死罪而设立的，是一种“决杖、刺面、流配”三种合用的刑罚，比较严酷，后使用范围不断扩大，渐成常法。凌迟是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的一种酷刑。 4．民商类法规的发展：（1）在民事类法规中，土地法规是核心，因此宋代有关土地买卖和土地租佃的法律规定比较完善。（2）在商事类的法规中，重要的有市易法、禁榷法以及市舶条法等。 5．司法制度方面：（1）“务限法” ，有关民事案件的审理规定了“务限”期，由于农务繁忙，所以停止民事案件的审判制度。限满之日方可受理审判直至次年入务日为止。（2）“理雪”制度，指犯人及其家属如有不服判决，可依程序逐级申诉。（3）翻异别勘制，是指被告推翻原口供时应该重审的制度。 § 辽金法律制度 辽的法律制度 公元916年，北方契丹族耶律阿保机自称皇帝，建元神册，建立了军事封建主义的政权，即辽政权．统治着北方的各族人民。由于辽汉族生产、生活方式不同，契丹族“鱼猎以食，车马为家”；汉人“耕稼以食，城部以居”，因此，辽统治者实行分而治之的政策：“以国制待契丹，以汉制待汉人。”在政权组织上，设有“北面官”统治契丹人，“南面官”统治汉人，均由契丹族贵族担任。至辽世宗时期，政权组织日渐完备，大体上仿照唐朝体制。从法制上看，921年，辽太祖阿保机令臣下“定法律”，对本族适用习惯法，对汉族仍适用唐律。至辽圣宗，契丹族基本上完成了从奴隶制到封建制的转化。辽圣宗对经济、政治制度多有改革，也翻译了汉族法典，进一步改革法制，确定契丹人和汉人犯法“一等科之”，也就是一体同科。契丹人“犯十恶亦断以律”，表现了中原文化的影响，和辽国封建化的进程。至辽兴宗重熙五年，参照唐制颁布了《重熙新定条制》547条，这是辽国的基本法典。辽道宗咸雍六年以“契丹汉人风俗不同，国法不可异施”，又在重熙条制的基础上颁布了《咸雍重修条制》789条，但道宗认为新编条制过于繁杂，下令复行旧法，继续适用重熙条制。 由于辽是处在封建化的进程中，所以在辽圣宗以前法律允许奴隶主对奴隶不仅可以役使、惩罚，也可以杀害，不在法令禁止的范围之内。至辽圣宗统和二十四年，随着封建化的进程，下诏：“若奴婢犯罪至死，听送有司，其主无得擅杀”。 辽国所编的几部法典，都已失传。只能从《辽史》所载犯法治罪的事例和有关纪事中，推知辽法的大概内容。就罪名而言契丹建国前后主要有谋叛和盗窃两项大罪。随着统治领域的扩大和统治民族的增多，法令日繁。见于记载的事例，还包括以下的一些内容。（1）官员失职：如贪赃，执法不公，守卫不严，赴任误期，泄漏宫事，误奏诬陷等。（2）军事违律：如临阵退却，军事失备，调发稽误，收容间谍及私藏兵器等。（3）经济犯罪：如差科赋役违法擅征，贩私盗、与外国贸易走私等。辽制规定，铜钱、铁、书籍以及羊、马等都禁止与他国私相交易，违禁者处以严刑。如持钱十贯出南京（今北京市）即处死。（4）刑事犯罪：如斗殴谋杀，贩卖人口，伪造文书，强奸以及婚姻违法等。 就刑名而言，契丹人原有自己的治罪处刑的方法，辽圣宗以后，才正式采用汉族法典中的刑名。 契丹原有的刑名，犯大罪主要是处斩和罚作奴隶。此外，还有一些独特的刑名。如：（1）投崖。贵族为叛，命自投崖而死。（2）生痤。即活埋，是处置反叛者的重刑。（3）射鬼箭。犯死罪的罪犯，用乱箭射死，名为射鬼箭。（4）木剑大棒。木剑面平背隆。辽太宗时大臣犯罪不至死，以木剑击背。（5）铁骨朵。以熟铁打作八片虚合，用三尺长的柳木作柄。窃盗走私等罪，用铁骨朵拷打五至七下。（6）沙袋。辽穆宗时统治严酷，制造沙袋，用熟皮合缝，盛沙半升，加以木柄，犯罪者用沙袋击打，不得过五百下。（7）鞭烙。审议罪犯时对于应伏罪而不伏罪者使用鞭烙。烙三十者鞭三百，烙五十者鞭五百。从辽圣宗时起参据汉法制刑。兴宗时编定《重熙条制》，刑名分死、流、杖、徒四种。死刑有绞、斩、凌迟、族诛。流刑分流放边城至于境外、绝域，流刑也附加黥刺。杖刑仍保留沙袋、木剑、铁骨朵等刑。徒刑分为终身、五年、一年半三等。辽末天祚帝时因四方人民纷纷起义，又恢复了投崖等死刑。事实上辽国的刑罚残酷而又庞杂。《辽史•刑法志》说：“非常用而无定式者，不可殚记。” 辽的司法机关在契丹建国前处理部落事务的长老，《辽史》称为“决狱官”。辽太祖时，制定决狱法，同时设置专职的司法官，称为夷离毕，并设夷离毕院掌刑狱。汉人地区则由州县官司法。圣宗时，分管契丹和汉人军政的北枢密院和南枢密院的枢密使，可以自理讼事。贵族犯法，由所在官司案问，申报北、南院复问，奏报。公元994年，又仿汉制设大理寺为南面朝官（汉宫），由大理寺少卿、大理寺正卿审理重大罪案。圣宗两次派出官员到各地审决滞案，称为分决诸道滞狱使。圣宗时，契丹人犯法依汉律治罪，也由汉官员勘问。兴宗时，皇叔耶律重元奏称：汉人禁勘，多有屈枉，请在五京（上京、中京、东京、西京、南京）各设契丹警巡使。此后，各地契丹人犯法，即由五京警巡使审理。 辽太祖时，设置钟院，可以击钟鸣冤。圣宗时，有冤不能申雪，准到御史台陈诉，派官复审。 辽国虽设有司法机构和法律条例，但重大罪案往往依皇帝的意志论决重轻。辽国最残暴的皇帝穆宗，任意对臣下施刑，并不受法令的约束。辽圣宗依汉律改革辽法，也有“八议、八纵”的规定和赎罪之法。品官公事误犯以及年七十以上，十五以下犯罪者，可出钱赎罪。 辽国亡后，辽国的法规对后来的金国曾有重要的影响。金国在北方统治，不能不袭用辽宋法规，并使之与金国女真族的法令相结合。《金史•刑法志》说：“（金）太宗虽承太祖无变旧风之训，亦稍用辽宋法。”金太宗天会七年诏令盗窃罪分别处徒刑三年、五年或终身，就是沿袭辽律而稍有变改。金熙宗皇统年间，编成金国的法典，名曰《皇统制》。《金史•刑法志》说它是“以本朝旧制。兼采隋唐之制，参辽宋之法，类以成书”。可见辽法对金国法规的制定，影响极大。 金的法律制度 金是女真族为主体的政权，公元1115年在黑龙江流域建立金国。金太宗天会三年（1125）灭辽，南下攻宋。1126年攻下开封。金在进入中原以前处于奴隶制阶段，进入中原以后才逐步完成了封建化的进程。金国的政权组织，仿照宋制，但掌权的是宗室贵族和部落领袖，中下级官则多用汉人。 金初法制比较简单，还杂有很多习惯法的内容。例如，“轻罪笞以柳复，杀人及盗窃者，击其脑杀之，没其家赀”至金熙宗时期，金国的势力已经达到黄河流域，统治着广大地区的汉族人民，并开始采取唐宋法制，制定了《皇统制》1000余条，这是金国第一部成文法典。至金世宗大定十七年，又编定《大定重修制条》。金章宗明昌五年，制定《明昌律义》。《明昌律义》不仅历采前代的刑书编律，而且以宋刑统的疏义为官方解释。泰和元年又以唐律疏义作为蓝本，经过修改，完成了《泰和律义》。泰和律义12篇，篇目和唐律相同，有附注和疏义。章宗时期是金国立法的重要阶段，章宗本人也是封建时代较为重视封建法制的皇帝。 金初法律带有奴隶制法的特点，奴隶主可以任意奴役。惩罚以至杀害奴隶。直到熙宗时期，才规定主人对于奴隶只能按照国家的法度执行杖刑，否则以违制论处。 全国的刑罚，大体上参照唐宋刑制，但杂有一些肉刑，加黥、劓、钥等。也有赎刑制度，开始时以牛马杂物赎罪，至章宗时期，依照唐朝的赎刑制度，但所用的铜数为唐制的一倍。 金国的法律，对窃盗罪处罚比较严历，窃盗只要得财物，至少徒三年，十贯以上徒五年，三十贯以上徒终身，并刺面。 由于金处在由奴隶制向封建制迅速发展的阶段，而又面临统治大半个中国的现实，所以金的司法机关从一开始就采取了汉族封建国家的体制，设刑部、大理寺、御史台。在御史台以下设置“登闻鼓院”、“登闻检院”。在地方司法机关中需要提出的是于“路”一级设提刑司，以后又改为按察使司，执掌司法。 § 元朝的法律制度 1．法制指导思想：（1）“祖述变通”、“附会汉法”，形成了蒙古法制与中原法制相融合的一种混合产物。（2）“因俗而治”，蒙汉异制，把人民分为蒙古、色目、汉人、南人四等，实行分而治之，主要目的是保护蒙古人特权，反映了其民族压迫的色彩。 2．立法概况：（1）蒙古汗国法律。（2）《至元新格》，元世祖至元年间颁行的一部诸法合体的综合性法典，也是元代的首部成文法典。（3）《风宪宏纲》，仁宗时将“格例条画有关风纪者，类集成书”，称《风宪宏纲》，似未颁布。（4）《大元通制》，是元英宗至治年间成书的一部法律集成，元代法典至此定型。（5）《元典章》，是与《大元通制》几乎同时出现的一部由当时地方官府汇编而成的法规大全，其内容涉及元代政治、经济、军事、法律和风俗民情等各个方面。 3．元代法制的特点：（1）五刑体制的变化。笞杖之刑以七为尾数，因为要“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”，笞刑为七至五十七，六等；杖刑为六十七至一百零七，五等，以十为等差。徒刑：徒一年，杖六十七；每半年加杖一十；三年，杖一百七，先决杖后居役。流刑分为“二千里、二千五百里、三千里”三等，分别流于辽阳，湖广，迤北。死刑分陵迟与斩两种。（2）实行“四等人”制度和民族歧视压迫政策，优待蒙古、色目人而限制歧视汉人、南人。 4．司法制度（1）司法机构中央有大宗正府、刑部、宣政院，地方则是行政司法合一的行省、路、府、州、县各级衙门。（2）监察制度方面，确立了御史台、行御史台及肃政廉访司体制。 § 明代的法律制度 （一）明代立法概况 1．立法思想：（1）“明刑弼教” 、“重典治国”的立法指导原则。从“德主刑辅”到“明刑弼教”，这看来小小的变通之义，却意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法合一——明刑弼教的发展轨道，进入到了一个新的阶段，并对明清两代法律实施的方法、发展方向和发挥的社会作用产生了深刻影响；明代立法之初，便以“刑乱国用重典”作为指导思想。（2）“明礼导民”、“定律以绳顽”的礼法结合原则。 2．主要立法：(1）《大明律》。《大明律》共30卷，460条。它一改唐、宋旧律的传统体例，形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。这一变化，是与明代取消宰相制度，强化六部职能的体制变革相适应的，表明了法律与政治制度戚戚相关的联系。（2）明《大诰》。明《大诰》的主要内容为惩治臣民各种犯罪的典型案例及朱元璋发布的训词诫令，是明代具有特别法性质的重刑法令和案例，充分体现了“重典治世”的思想。（3）编例与《问刑条例》。至万历年间，始将律、例合编为一书，律为正文，例为附注，称《大明律集解附例》，从而开律例合编的法典编纂先例，并影响了清代。（4）《明会典》。《明会典》是一部在《唐六典》基础上制定的更加完善的封建行政法典。对封建社会最后一部行政法典《清会典》的制定具有重大影响。 （二）明代法律内容的发展及其特点 1．明代刑事立法：（1）“轻其轻罪，重其重罪”的刑法原则。清人薛允升在《唐明律合编》中说：“贼盗及有关币帑钱粮等事，明律则又较唐为重。”“大抵事关典礼及风俗教化等事，唐律均较明律为重。”（2）严法整饬吏治与重典惩治贪官，表现在：首先，严惩官吏失职、渎职的行为；其次，创设“奸党”罪，严禁臣下朋党；最后，重典惩治贪官污吏。（3）刑罚制度的变化及残酷：明代除继续适用封建制五刑外，增设了充军刑、枷号刑，并将廷杖制度化。(4)加强文化思想专制的“文字狱”。 2 . 明代强化对传统商业的法律调控：（1）颁行茶法、盐法等单行特别法，确保政府的财政收入。（2）严格控制市场加重商税，明代的商税主要包括市税、关税和舶税三种。 3．明代民事立法的发展： (1)明代土地所有权的形式有三种：国家土地所有制、私人土地所有制和宗族土地所有制。（2）租佃法律关系的调整。（3）婚姻继承方面的有：明代时期，家长的权力进一步明确与扩大，这些权力主要包括教令权和主婚权两种。在继承方面，注重维护封建的嫡长子继承制。 （三）明代司法制度 1．司法机关设置的发展变化：（1）中央司法机构设置的发展变化：中央司法机构为刑部、大理寺、都察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。（2）地方及特务司法机构的特点。地方三级司法机构分为省、府、州三级。“厂”、“卫”特务司法机关：既是明代司法的一大特点，又是明代的一大弊政。厂卫之制是皇权高度集中的产物，它几乎凌驾于司法机关之上，被赋予种种司法特权。厂卫特务机构享有：第一，侦察缉捕之权；第二，监督审判之权；第三，法外施刑之权。 2．诉讼制度的特点：（1）实行军民不同的诉讼制度；（2）禁止越诉；（3）诉讼中禁止诬告；（4）禁止匿名信告人罪；（5）司法机关受理诉讼的规定；（6）司法官吏受理诉讼回避的规定。 3．审判制度的发展和各种会审：（1）三司会审。由唐代的“三司推事”基础上发展形成。（2）九卿会审（又称“圆审”）。是由六部尚书及通政使司的通政使、都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。（3）会官审录。即由皇帝直接任命中央各行政机构官吏审理大案重囚的制度。（4）朝审。始于天顺三年（公元1459年），英宗命每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书（或户部尚书）主持下会审重案囚犯，从此形成制度。清代秋审、朝审皆渊源于此。（5）大审。始于成化十七年（公元1481年），宪宗命司礼监（宦官二十四行之首）一员，会同三法司在大理寺共审囚徒，“至十七年（成化），定在京五年大审”。上述制度是一种慎刑思想的反映，但却导致多方干预司法，以致皇帝家奴也插手司法，最终结果是司法更加冤滥。（6）热审。 § 清代的法律制度 立法概况 1．立法思想： “参汉酌金”与“详译明律，参以国制”。这一思想的内涵，在于首先要全面理解、吸收以明律为代表的汉族法律文化、法律制度，然后再根据满族自身的特点及清代社会的现实，制定出一套既能体现儒家传统法律文化的基本精神，又适合清代政治统治的法律体系与法律制度。 2．主要立法：（1）清入关前的法制概况。（2）《大清律集解附例》，为清朝第一部通行于全国的综合性法典。（3）《大清律例》。作为中国历史上最后一部封建成文法典，《大清律例》是以《大明律》为蓝本完成的，它完全可以说是中国传统封建法典的集大成者。（4）清朝的律例关系：“律垂邦法为不易之常经，例准民情因时以制宜”。（5）《大清会典》。（6）适用于少数民族聚居区的法规。在立法上，除制定全国统一的基本法典外，清朝还制定了一系列适用于各少数民族的专门法规，如《蒙古律》、《回律》、《番律》、《苗律》、《西宁番子治罪条例》等。（7）各部、院则例。所谓“则例”，乃是清政府针对中央各部门的职责、办事规程而制定的基本规则，是各部、院机关正常运转的基本依据，可以视为清政府的行政法规。 发展变化 1．严刑峻法维护高压统治。（1）对“十恶”重罪特别是侵犯皇权的犯罪加重处罚；（2）扩大了谋反、大逆罪的范围；(3)对危害治安及财产的犯罪也加重处刑；（4）严惩思想异端，大兴文字狱震慑知识分子。 2．旗人特权的法律化：（1）确保满族贵族在政权中的优越地位。（2）赋予旗人以法律尤其是司法上的特权。（3）保护旗地旗产，禁止“旗民交产”。（4）旗人触犯法律特殊的审判机构。 3．重法扼制资本主义经济因素的发展：（1）颁布“禁海令”与阻挠海上贸易的发展；（2）限制采矿业的发展；（3）重征商税抑制民间商业；（4）严行官营制度。 4．对少数民族地区实行有效法律控制：（1）因族制宜，因俗立法；（2）有效的司法管辖与审判；（3）制定和运用法律的特点。 5．刑罚适用原则的发展表现在：（1）“自首”的原则；（2）共犯的处理原则；（3）公罪私罪区别对待原则；（4）依法定刑与有限类推并存；（5）“化外人犯罪”的处理原则。 司法制度及其特点 1．中央司法机构：在中央，刑部、大理寺、都察院共同构成皇帝之下的最高司法审级。这三大司法机构既有分工，又有配合制约，组成了一个比较完整的中央司法体制。其中，刑部主审、大理寺复核、都察院监督，相互合作、相互制约，共同向皇帝负责。 2．地方司法机构：从司法体制上看，清代的司法机构分为县、府、臬司和督抚四级。在清代的刑事审判程序中，答杖刑案件由州县自行审结。凡应拟徒刑的案件，由州县初审，依次经府、按察司、督抚逐级审核，最后督抚作出判决。流刑、充军等案，由各省督抚审结后咨报刑部，由刑部有关清吏司核拟批复，交各省执行。至于死刑重案，由州县初审然后逐级审转复核，由督抚向皇帝具题，最终由“三法司”核拟具奏。发生在京师的死刑案则由刑部直接审理，题奏于皇帝，再经三法司拟核。死刑案最终须经皇帝勾决，才能执行。对于民事案件，一般均由州县或同级机关自行审理和作出判决，无须逐级审转。 3．会审制度的发展：（1）九卿会审。 “九卿会审”是从明代的“九卿圆审”发展而来的。（2）秋审。秋审是清代最重要的死刑复审制度，因在每年秋夭举行而得名。秋审审理的对象是全国上报的斩监候、绞监候案件，案件经过秋审复审程序后，分四种情况处理：第一，情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；第二，缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或减发烟瘴极边充军，或再押监候办；第三，可矜：指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚；第四，留养承祀：指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养案奏请皇帝裁决。（3）朝审。审理的主要是刑部判决的案件，以及京城附近发生的斩监候、绞监候案件。（4）热审。目的是加快笞杖刑案件的审理判决，疏通监狱，以防在暑热天气庾毙囚犯。 太平天国的法律制度 1． 太平天国领袖法律思想的近代内容。 一、太平天国的基本建国纲领是《天朝田亩制度》。它是以土地制度为核心的经济、政治、社会改革方案，在农业经济、政治制度、诉讼审判制度三方面体现了太平天国农民政权的主要政策。具体规定了土地所有、劳动方式、财产分配等一系列农民极为关心的制度。其基本原则是土地平均占有、共同参加劳动、财产“圣库”所有、平均分配。实施这一制度的目的在于彻底废除贫富不均的社会现象，真正实现所有的社会成员“有田同耕，有饭同吃，有钱同使，无处不均匀，无人不饱暖”。它反映了长期在经济上处于受压迫地位的农民对自给自足生活的向往，也表现了将“均贫富”的极端小农思想变为政治、经济纲领的政策，但由于这一设想明显脱离生产力实际水平，违背生产力的发展规律，因而成为缺少现实基础的空想社会蓝图，虽以法典的方式正式颁布，但未能有效实施。 二、《资政新篇》是太平天国革命后期提出的带有资本主义色彩的纲领性文件，在政治、政权建设、社会改革、经济发展、法制等方面提出了一系列改革措施。由革命后期的重要领袖之一洪仁玕提出。它的核心思想是健全太平天国的政权体制，加强国家与社会的法制化程度，并通过法律手段，推行具有资本主义性质的商业、贸易和生产。洪仁玕认为，国家的强盛与衰弱和法律制度是否健全密切相关。他主张仿效英美的法律体系，使整个社会规范化、有序化。在此体系下，国家应建立正常的官民沟通机制，确立新闻官、确立官员民选制度。在经济上，洪仁玕主张学习西方，兴办实业，要发展铁路、公路、轮船，开办银行、矿业，实施专利制度、保险制度。《资政新篇》提出的法治方针与经济政策，对太平天国来说，在很大程度上是脱离现实的空想。但在近代中国，洪仁玕提出的在法律、政治、经济方面学习西方，引进资本主义生产方式，以法律手段保障新生产方式的确立和运作，在促进中国社会近代化方面具有重要意义。《资政新篇》中所涵盖的思想理论，不仅超越了龚自珍、魏源等思想家，在很大程度上也超越了此后资产阶级改良派的思想。 2． 太平天国法律制度及其特点：（1）经济立法；（2）刑事立法：其法源是《十款天条》和《太平条规》，定都天京后，制订了《太平刑律》。其内容主要是打击敌对分子和活动、在意识形态里推行农民革命教条、严惩破坏军纪和扰乱社会治安的行为，刑法体系简单且残酷。；（3）婚姻家庭制度；（4）司法制度：在体制上，太平天国实施行政、司法合一的制度。由两司马负责审理纠纷，但实践中多由总制或军政长官裁决案件。审判活动较为民主。 清末法律制度的改革 （一）清末法制变革概况 1．不平等条约对清末变法的影响。 2．清末修律的方针： “参考古今，博稽中外” 3．清末修律主要特点：（1）在立法指导思想上，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容，即成为清代统治者变法修律的基本宗旨。（2）在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。（3）变法过程中一直充斥着改革与守旧的矛盾与冲突。 4．清末修律的历史意义：（1）清末变法修律导致中华法系走向解体。（2）清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。（3）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。 5．清末修律的目的及实质：（1）以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治；（2）配合预备立宪，缓和矛盾，抵制革命；（3）清末立法的实质。 （二）清末变法修律的主要内容 1．“预备立宪”：（1）它是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。“预备立宪”的实质是，清代政府用宪政作幌子，争取和拉拢资产阶级立宪派，抵制革命运动，适应帝国主义进一步控制中国的需要，巩固清代的专制主义统治。（2）颁布《钦定宪法大纲》和《十九信条》。（3）“谘议局”和“资政院”。 2．“官制改革”与单行行政法规。 3．清末刑律的修订：（1）《大清现行刑律》。（2）《大清新刑律》。《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。（3）礼法之争。所谓礼法之争，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派” 围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面：其一，关于“干名犯义”条存废问题。其二，关于“存留养亲”制度。其三，关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。其四，关于“子孙违反教令” 问题。其五，关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。其争论妥协的最终结果是《暂行章程》的制定。 4．清末民商律的修订。（1）《大清民律草案》；（2）清末的商事立法：《钦定大清商律》、《大清商律草案》（亦称《志田案》）、《公司律》、《破产律》等。（3）商事立法的基本特点。 5．诉讼律的制订：（1）《刑事民事诉讼法草案》；（2）《各级审判厅试办章程》；（3）《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》；（4）《大清刑事民事诉讼法》，为中国历史上第一部近代意义上的诉讼法草案。 （三）清末司法制度的变化 1．领事裁判权的确立：所谓领事裁判权，乃是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。依照这种特权，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事或刑事诉讼当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事或设在中国的机构依据其本国法律裁判。故领事裁判权也称“治外法权”。外国在华领事裁判权正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。 2．观审制度。所谓观审制度是指即使外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证甚至参与辩论。这种观审制度是对原有领事裁判权的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。 3．会审公廨。会审公廨又称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事 协议在租界内设立的特殊审判机关。 （四）清末司法制度的改革 1．调整司法机关：（1）改刑部为法部；（2）改大理寺为大理院；（3）实行审检合署；（4）设立警察机构；（5）建立新式监狱，改良狱政管理。 2．诉讼制度改革：（1）在诉讼程序上实行四级三审制度；（2）规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师活动的合法性；（3）在审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，并明确了预审、合议、公判、复审等程序；（4）在审判规则方面，吸收了西方国家的一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度等等，但并未能真正实施。（5）初步规定了法官及检察官考试任用制度。 § 南京临时政府的法律制度 （一）民国初期的法律思想 民国初期的法律思想，主要包括孙中山的国家宪政思想以及“建国三时期”、“权能分治”的学说。国家宪政思想具体包括中华民国的国家制度和五权宪法理论，中华民国是以代议政治保证国民的参政权为特征，以“三权分立”为原则，以资产阶级选举制、议会制、总统制为基础的资产阶级议会制共和国；五权宪法是孙中山将西方的三权分立原则和中国具体国情相结合的产物，五权就是在行政权、立法权、司法权之外，再加上考试权和监察权，以五权分立为基础内容的宪法就叫“五权宪法”。“建国三时期”包括军政时期（实行军法之治）、训政时期（实行约法之治）和宪政时期（实行宪法之治）三个时期的建国构想。“权能分治”理论是民权思想最完整的体现，人民是政权的享有者，拥有选举、罢免、创制、复决四项权利，政府行使立法、行政、司法、考试、监察五项治权，人民有权，政府有能，以权治能。 （二）主要的宪政立法 1．《中华民国临时政府组织大纲》 于1911年12月3日通过，内容包括临时大总统、副总统、参议院、行政各部等章，采用总统制共和政体，国家中央机关内部的权利分配实行三权分立原则，采取一院制的议会制度。为南京临时政府的建立提供了法律依据，树立起革命的法统，起着临时宪法的作用。 2．《中华民国临时约法》 于1912年3月11日公布，是具有资产阶级共和国宪法性质的文件，明确规定了中华民国是资产阶级的民主共和国，是主权独立统一的多民族国家，国家机构采取三权分立制，人民享有民主权利和义 务，改总统制为责任内阁制等内容。 （三）其他革命法规 1．行政性法规 （1）政府组织法规。仿效美国，采取总统制，颁布了《中华民国临时政府中央各部及其权限》，对中央九部及其职权作了明确的规定。（2）整顿吏治的法规。重视官员的任用和选拔，颁布了《临时大总统关于慎重用人致内务总长令》、《为民服务通令》、《文官考试令》等法规，对官吏贪赃枉法、欺压百姓的行为作了规定。（3）整饬军纪的法规。陆军部相继颁布《维持地方治安临时军律》、《禁止私自招兵募饷文》等，严整军纪，维护治安。 2．保障人权财权的法规 （1）保障人权的法规。颁布《禁止买卖人口文》、《严禁贩卖猪仔文》等民权性法规，保障人民权利。（2）保护华侨的法规。（3）保障财权的法规。颁布《内务部通饬保护人民财产令》，对人民财产的权利归属作了明确的规定。 3．民族宗教法规 通过颁布一系列法规，明确规定各民族为一家，互助互济，共造民国幸福。实行政教分立，信教传教皆得自由，不得利用宗教干预政治。 4．社会性立法 （1）革除社会陋习的法规。颁布《大总统令内务部晓示人民一律剪辫文》、《劝禁缠足文》等，革除前清陋习。（2）禁烟禁赌的法规。颁布《大总统令禁烟文》、《内务部报告禁赌呈》等，禁烟禁赌，革除社会弊害。（3）提倡男女平等、破除封建迷信的法规。（4）改革发展教育的法规。 5．发展经济的法规 （1）兴办和保护实业的法规。大总统和实业部发布一系列法规，兴办工业、开发矿业、发展和保护工商业等。（2）财政金融法规。 （四）司法制度 1．司法机关的设立 （1）中央司法机关。最高司法行政机关为司法部，最高司法审判机关为临时中央裁判所，但该机构始终没有设立。（2）地方司法机关。曾提出在地方设立高等、地方审判厅与检察厅的初步方案，但没有完全建立。（3）审级制度。（4）司法官考试制度。 2．诉讼审判制度的改革 建立以司法独立为核心的司法体制，并对诉讼审判制度进行了改革。确立司法独立原则，禁止非法逮捕拘禁，罪行法定、不溯既往，禁止刑讯、重证据不偏重口供，废止体罚制度、实行新的刑罚制度，罪人不孥、反对株连；确立审判公开和陪审制度；实行律师辩护制度；改良监狱、尊重人道主义等。 § 北京政府的法律制度 （一）立法思想（公元1912——公元1928年） 中华民国北京政府的立法思想，首先是采用清末新订的法律，适当加以删改以为当时所需。其次是采用西方资本主义国家的某些立法原则及近代法律的体系和内容。为维护封建买办政权统治，北京政府还采取了隆礼与重刑并重的刑法指导思想。 （二）宪法和宪法性文件 1．组织国会与制宪 （1）1912年参议院议决、袁世凯颁布《中华民国国会组织法》。根据该法，国会对总统和行政机关颇有束缚权力，充分反映了《中华民国临时约法》的精神实质，保留了辛亥革命的成果。（2）1913年4月国会依法成立，10月三读通过《中华民国宪法草案》（《天坛宪草》），该宪草仍坚持《中华民国临时约法》的精神实质。1914年1月袁世凯下令解散国会，致宪草夭折。 2．《中华民国约法》 1914年，遵照袁世凯的旨意，约法会议炮制出《中华民国约法》（《袁记约法》），主要内容为：（1）取消责任内阁制，改行总统制；（2）赋予大总统以至高无上的权力；（3）取消国会制，设立有名无实的立法院和纯属大总统咨询机构的参政院。《中华民国约法》从根本上动摇了三权分立、相互制衡的民主共和政体，确立了大总统集权制。 3．《中华民国宪法》 1916年袁世凯死后，中央政权几经更替。1923年在曹锟胡萝卜加大棒的软硬兼施下，国会选举曹锟为大总统。10月10日正式公布实施《中华民国宪法》（“贿选宪法”）。该宪法是中国近代宪政史上正式公布的第一部较为完备的宪法，从其文本形式看，不失为一部资产阶级民主类型的宪法。其主要内容是：（1）国家体制上规定“中华民国永远为统一民主国”；（2）政府体制上改大总统集权制为责任内阁制；（3）国家结构形式采取赋予地方较大自治权的单一国家制。 （三）主要法规 1．行政法规。（1）在官制官规方面建立了以责任内阁制为准绳的中央官制，还颁布了一系列地方官制和行政官的官规；（2）在财政税收法规方面，为摆脱财政危机的困境，维持统治，颁行了一系列财政法规；（3）在治安行政法规方面，颁布了《治安警察条例》、《出版法》、《违警罚法》等。 2．《中华民国暂行新刑律》与单行刑事法规 1912年，《中华民国暂行新刑律》在《大清新刑律》的基础上删修而成。后又颁行《暂行新刑律实施细则》。1914年，北京政府又颁行《暂行新刑律补充条例》十五条。除此之外，北京政府还颁布了数量繁多的单行刑事法规。 3．《现行刑律》民事有效部分和单行民商事法规 北京政府统治时期实际施行的民法被称为：“现行刑律民事有效部分”，主要包括：《大清现行刑律》中关于民事部分的内容：服制图、服制；名例中有关条款如户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等部分；以及《大清户部则例》中关于户口、田赋等。 1914年以《大清民律草案》为基础，结合各省民商事习惯，参照各国最新法例，开始修订民律。1926年完成民事总则、债、物权、亲属、继承五编草案，称《民律第二次草案》，未正式通过。 民事法规中较为重要的有：《矿业条例》、《森林法》、《著作权法》等。商事法规较为重要的有《商人通例》、《公司条例》等。 （四）司法制度 1．司法机关的设置 （1）普通法院系统与平政院 司法行政权：中央司法部及省司法筹备处（后省司法行政划归高等审判厅或高等检察厅兼管或会同办理）； 司法审判权：中央大理院及各级审判厅组成的普通法院。普通法院组织的组成为：大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅四级。 在普通法院之外，北京政府于1914～1923年间在首都设平政院，专门受理行政诉讼案件。 （2）特别法院系统 包括陆海军内的军事审判机关和边疆地区及特区的特别法院。 2．诉讼审判制度的特点 （1）普通法院实行四级三审制；（2）县知事兼理司法审判；（3）行政诉讼相对独立；（4）特别法优先于普通法；（5）军事审判的专横武断；（6）广泛引用判例与解释例。 § 南京国民政府的法律制度 （一）广州武汉国民政府的法律制度 以孙中山的“联俄、联共、辅助农工”三大政策作为立法指导思想，也是国共第一次合作的坚实基础，国民党作为统一战线的组织形式，代行国家最高权力机关的职权。根据实际的需要，制定颁布一 系列法规，初步建立了以政府组织法、刑事法规、军事法规、财政法规、土地和劳动法规以及司法制度改革为内容的法律体系。 （二）南京国民政府的立法思想与法律体系 1．立法机关 立法机关首推国民党全国代表大会及其中央执行委员会，以及中央政治会议，后采用五院制的政府体制，规定立法院为最高立法机关，但立法院在行使立法权时，必须遵循中央政治会议所确定的立法原则，不得改变中政会所交议的事项。此外，行政院、省政府等也享有部分立法权。 2．立法概况 （1）第一阶段（1927－1936）。国民党运用法律确立一党专政统治地位，是“法统”形成时期。（2）第二阶段（1937-1945）。是“法统”确立时期。（3）第三阶段（1946－1949）。是“法统”维持和崩溃时期。 3．立法特点 （1）标榜以孙中山的“遗教”为立法根本原则，增加欺骗性。（2）特别法多于普通法。（3）采取大陆法系以成文法为主的法律体系。（4）最高法院的判决例、司法院的解释例、司法机关认可的习惯和法理，也可作为审判权的依据。 （三）六法体系 1．宪法及宪法性文件 （1）1928年《训政纲领》。将一切重大原则、方针、政策的制定权都交由国民党中央，国民政府只有实施、执行权。以“训政”为借口，剥夺人民的各项权利，把一切大权都集中于国民党，实行国民党一党专政。（2）1931年《中华民国训政时期约法》。规定国民党全国代表大会和中央执行委员会为最高权力机关，确立了“以党治国”的原则，由国民党代行国民统治权，对人民的权利和自由也作出规定，但缺乏充分实际的保障。（3）1936年《中华民国宪法草案》（五五宪草）。以法律的形式将国民党党义作为国家的指导方针，在形式上和文字上虽具有资产阶级的民主色彩，但实质上是一部维护国民党一党专政，维护蒋介石个人独裁，反民主、反人民的宪法草案。（4）1946年《中华民国宪法》。规定了“民有民治民享”的民主共和国、人民的各项民主权利、平均地权的土地政策等内容，较之前面几部宪法，有较大的改善和进步，但实质上还是国民党法西斯专政和蒋介石个人独裁。 2．民法 （1）民法典的制定。根据民商立法的最新趋势和中国的实际情况，一改清末、北京政府所采用的民商分立制，实行民商合一的编制体例，《中华民国民法典》包括“民法总则、债、物、继承、亲属”五编。（2）民法典的内容特点。改变我国无独立民法典的历史，肯定自清末修律以来引进西方民事法律规范所取得的成果，对扭转重刑轻民的传统有积极作用。 3．商法 将商事活动的一般规则编入民法债权编，不能编入者，另定单行法规。主要包括银行法、交易所法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。从内容上看，既吸收了西方各国法制建设的诸多经验，又保留了中国固有法律的一些传统特色，客观上促进了资本主义经济的发展与壮大。 4．行政法 行政法是有关国家各个方面行政管理的法规总称，包括官制官规法规、内政法规、军政法规、经济法规、财政法规、交通法规以及地政法规等内容。 5．刑法及关系法 刑事法律制度主要包括刑法典和大量的特别刑事法。1928年《中华民国刑法》是我国历史上第一部以“刑法”命名的刑法典，1935年《中华民国新刑法》继承了“维护国民党统治地位、维护封建宗法家庭、特别法优于普通法”等特点，并确立了“保安处分”和“罪行法定主义”原则，既总结了历朝政府在刑事立法方面的经验教训，又吸收了西方先进的刑事立法原则和制度。此外，为惩罚政治犯罪，消灭异己势力，制定大量的特别刑事法规，如《共产党人自首法》、《反革命案件陪审暂行办法》、《危害民国紧急治罪法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等，适用于特定期间、特定地点、特定的人和事，体现了法西斯专政的特点，构成刑法体系的重要组成部分。 6．诉讼法及相关单行法规 （1）刑事诉讼法与民事诉讼法及单行法规。先后颁布实施刑诉法两部和民诉法两部，使诉讼程序有了明确的法律依据，保护当事人的诉权。此外，还颁布单行的针对特定对象的诉讼法规。（2）法院组织法。1932年颁布《法院组织法》，确立普通司法机关三级三审的基本体制。 （四）司法制度 1．司法机关的类型 （1）普通司法机关。分为最高法院、高等法院、地方法院三级，县市设地方法院，为民刑事案件的第一审级，省设高等法院，是地方法院的第二审，最高法院作为终审机关，名为第三审，实为法律审。没有设立法院的地方，于县政府设县司法处，兼理司法审判。（2）特种刑事法庭。专为镇压共产党人和革命志士而设立，主要审理共产党人和革命群众为反抗内外反动势力所进行的革命活动的案件，采取不同于一般刑事案件的特别诉讼程序，南京设有特种刑事中央（临时）法庭，省设有特种刑事地方（临时）法庭。（3）军事审判机关。军法会审是南京国民政府的军事审判组织，分为简易、普通和高等军法会审三种。此外，还设立了中统、军统等特务机构，加强对革命者和进步人士的镇压。 2．诉讼审判制度的特点 除确立了公开审判、陪审与辩护、民事调节等制度外，还具有如下特点：严密反动的侦查制度；唯心主义和武断专横的诉讼原则；秘密审判和陪审制度；强化军事和军法机关的审判；维护帝国主义侵华军队的特权。 § 革命根据地时期人民民主政权的法律制度 （一）法制建设概况和立法思想 革命根据地新民主主义法律制度是共产党领导的，以工农联盟为基础的，对人民实行民主，对帝国主义、封建主义和官僚资本主义实行专政的政治法律制度。革命根据地的法制建设主要包括萌芽阶段（1921－1927年）、初创和奠基阶段（1927－1937年）、日益完善和全面发展阶段（1937－1945年）、向全国胜利推进阶段（1945－1949年）四个阶段，法制建设也呈现出相应的时代特点。确立了以马列主义、毛泽东思想为指导的方针，总体而言，基本建立了以宪法性法规、土地劳动法规、刑事法规、民事经济法规和司法制度为主要内容的法律体系。 （二）宪法性文件 1．工农民主政权时期的《中华苏维埃共和国宪法大纲》 革命根据地第一部宪法性文件，从法律上明确了人民民主政权的性质和任务，确定了苏维埃共和国公民的基本权利和自由，在中国近代宪法史上具有重要意义，体现了“依法治国”原则的摸索和尝试。 2．抗日战争时期的《陕甘宁边区施政纲领》 《陕甘宁边区施政纲领》，以及各根据地《保障人权条例》反映了抗日民主统一战线的要求和抗战时期的宪政主张，主要规定了陕甘宁边区政府的性质、基本任务和政策方针，增加了“三三制”政权组织形式和保障人权等新内容。 3．解放战争时期的《陕甘宁边区宪法原则》 《陕甘宁边区宪法原则》是在国共合作、边区自治条件下重要的宪法性文件，成为动员人民、保护人民、加强政权建设和促进社会发展的基本纲领。 （三）刑事立法 为打击、镇压反革命分子和其他刑事犯罪分子，维持社会秩序，巩固工农民主政权，各地苏维埃政府先后颁布了惩治反革命的条例和一般刑事法规，规定了犯罪的种类、刑罚的种类和适用等内容，确立了刑事立法的基本原则，但在执行中也发生过肃反扩大化的错误。抗战时期，为惩治汉奸敌特及其他刑事犯罪分子，各边区抗日民主政权制定了1939年《抗战时期惩治汉奸条例》、《抗战时期惩治盗匪条例》、《惩治贪污条例》、《禁烟禁毒条例》、1941年《破坏金融法令惩罚条例》等刑事法规，并以此为基础，1942年起草了《陕甘宁边区刑法总分则草案》，使刑事立法成就显著。解放战争时期，为取缔一切反动组织，惩办反革命罪犯，维护社会治安，制定了《苏皖边区惩治叛国罪（汉奸罪）暂行条例》、《东北解放区惩治贪污暂行条例》、《惩治战争罪犯的命令》等刑事法规，重点打击反革命罪、战争罪和贪污盗窃等犯罪，在刑罚制度方面也有所变化，进一步丰富了刑事立法的原则。 （四）土地、劳动立法 1931年《中华苏维埃共和国土地法》彻底废止了封建的土地剥削制度，使贫苦农民获得了自己的土地，在很大程度上实现了“耕者有其田”，但某些过激的规定也给根据地的革命和生产造成了不良后果。1937年的《抗日救国十大纲领》改变之前的“没收地主土地”的政策，确立了“减租减息”原则，1939年《陕甘宁边区土地条例》、1942年《陕甘宁边区土地租佃条例草案》、1944年《陕甘宁边区地权条例》等，对土地权属、减租交租和保障佃权都有规定，对激发农民抗日积极性，调整农村阶级关系，加强各革命阶级团结，发挥了重要的作用。1946年5月4日，中共中央发表《关于土地问题的指示》（即《五四指示》），决定改减租减息为没收地主土地的政策，开始解放区土地立法的序幕，1947年10月公布《中国土地法大纲》，规定废除封建性、半封建性土地剥削制度，实行耕者有其田的制度，该大纲总结了中共二十多年土地革命的经验教训，是一个正确的土地纲领，体现了土地改革总路线，为新中国的土地制度改革，提供了宝贵的经验。 1931年制定的《中华苏维埃共和国劳动法》及随后重新修订颁布的第二个劳动法，确定了维护工人权益的若干原则和措施，但也有些过左的政策规定。1942年《陕甘宁边区劳动保护条例草案》、1941年《晋冀鲁豫边区劳动保护暂行条例》等劳动立法，充分体现了“调解劳资双方利益，团结资本家抗日”的原则。解放区的劳动立法主要体现“发展生产，繁荣经济，公私兼顾，劳资两利”的方针。上述各项劳动法规，确立了新型的劳动制度，废除了对工人的各种封建性剥削，规定了对劳动者的有效保护，包括工资、工作时间、劳动保护，保护女工、青工、童工，劳动合同与集体合同，实施劳动保险，建立工人自己的工会组织等内容。 （五）民事婚姻立法 1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》、1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》规定了结婚、离婚的要件及程序的内容，确立了男女婚姻自由，严禁强迫、包办、买卖婚姻，废除童养媳和强迫守寡，实行一夫一妻、严禁蓄婢纳妾等婚姻立法的基本原则。1939年《陕甘宁边区婚姻条例》、1944年《修正陕甘宁边区婚姻条例》、1943年《陕甘宁边区抗属离婚处理方法》进一步继承和发展婚姻法的内容，提出男女平等的原则，保护抗日军人的婚约与婚姻原则。1946年《陕甘宁边区婚姻条例》、1948年《华北人民政府司法部关于婚姻问题的解答》、1949年《修正山东省婚姻暂行条例》等，在离婚、军人婚姻以及干部婚姻等方面有许多新的规定。此外，还颁布了有关租债、继承的法规。 （六）司法制度 司法体制经历了萌芽、发展和变化几个时期。在早期的工农民主运动中，省港大罢工曾设有会审处、军法处和特别法庭，农民运动中设有审判土豪劣绅委员会等司法机构的萌芽。中华苏维埃共和国设有临时最高法庭、裁判部、军事裁判所、肃反委员会、政治保卫局等机构。边区政府设立高等法院，作为边区最高司法机关；设立高等法院分庭，作为高等法院派出机关，审理所辖区县司法一审上诉案件；设立县司法处，审理第一审民刑事案件。解放区内，普遍设立了大行政区、省、县三级司法机关（一律改称人民法院），以及保证土改的人民法庭。实行“审检合一”，检察机关附设于审判机关内，审判权在和司法行政权在中央是分立的，在地方则采用“合一制”。高等法院内设立检察处，独立行使检察权。 革命根据地的司法审判制度，在实践中不断地吸取有益的经验，吸收先进的司法原则，形成了一系列较为完备的审判原则和制度，包括法律面前人人平等原则，司法机关统一行使审判权原则，废止肉刑和刑讯、重证据不轻信口供原则，依靠群众、便利群众原则，马锡五审判方式，近代西方先进的诉讼制度，如陪审、辩护和公开审理制度等。 § 传统法制 中国法制史 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制史，也无法区分古代法制的精华与糟粕，达不到研究中国法制史的目的。在这两种倾向中，前一种倾向是主要的，应特别注意予以克服。 以实事求是的认识论研究中国法制史，要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点，正确评价传统法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去评价中国传统法制。中国古代法制既是中华文明的重要组成部分，又是维护和推动当时社会文明的法律保障。尽管古代法制与现代法治在许多方面理念不同，在今天看来也存在不少消极因素，但它总体上是同当时的社会、经济状况和历史进程相适应的。中华法系曾在相当长的一个历史时期内，较之世界其他法系更为发达，并对周边国家法制产生了重大影响。全面评析中国古代法制，应该说其在历史上的积极作用是主要的。其二，要以科学的发展观而不是形而上学的观点去认识中国中国法制史 法制史。在中华文明发展史上，社会在进步，法制也随着不断完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的。既使当代中国的法制，也与历史上的法制在许多方面有着传承关系。因此，我们不能苛求古人，不能割断历史，更不能以今天的进步否定古人的贡献。而应当以科学的发展观，对历史上的法制产生的原因、社会作用、功过是非作出客观的评价。其三，要用辩证的而不是绝对的观点去研究中国法制史。对于中国古代法制的积极因素和消极因素，应以事实为依据，进行科学的分析。有些在我们今天看来属于消极的部分，在当时可能也有其存在的合理性，也应实事求是地做出评价。古代法律注重礼教，维护等级制度，致使法有等差，这是我们今天应该抛弃的。但是，礼教中的仁恕之道和慎刑原则，亲属相容隐不为罪的原则，仍有借鉴的价值，不能因其属于礼教范畴一概否定。总之，只有实事求是地分析和评价古代法制，才能使本学科的内容建立在科学的基础上，正确地区分古代传统法制的精华与糟粕，更好地发扬中华民族的优良传统，服务于当代法制建设。 § 古代法律体系 中国法制史 要科学地阐述中国法制发展史，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令， “格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在了解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。 中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》 、 《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、 《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。要全面地认识中国法制的全貌或某一朝法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的了解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。 在学习和研究中国古代法律体系时，应充分评估少数民族建立的王朝对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏创立的《北魏律》，宗承汉律，并柔和了南朝各律而成，其结构体系和基本内容都为隋唐律奠定了基础，唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目不少与元代的条格相同，说明明初修律时曾吸收了元代的立法经验。满族入关前的一些民族习惯和行为规则，也融进了大清律、例。对于少数民族贵族集团建立的王朝的法律制度及在中华法系中的地位，应该予以恰如其分的评价。 § 法律的功能 宋代的《天圣令》 历史上的各种类型的法律，因其内容不同，发挥着不同的功能。如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋朝的《开皇令》、《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是以行政法律为主，详细规定了国家的各种基本制度，属于令典性质，是治理国家的基本法典。而宋代的《吏部条法》、明代的《诸司职掌》、清代的《钦定吏部则例》，其内容是有关国家官制及其职掌的规定，是吏治方面的单行行政法律。至于行使国家经济管理职能方面的法律，内容也十分丰富，其内容涉及到农业、手工业、商业、对外贸易、财政税收、货币金融等各个方面。就保障国家财政收入的法律而言，汉以后各朝，都制定了盐法、茶法，禁止私人经营，实行国家专卖。唐代的两税法、均田法，明清的一条鞭法，也都是为了简化税制、减轻人民负担，确保国家财政收入而制定的。至于明清两代颁行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是为了加强基层政权建设，及时处理民间纠纷，维护社会治安。可以说，历朝颁行的上千种法律，每一种法律都有特定的内容和功能，这些法律共同发挥着维护统治集团的权益、维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益等各种功能，因而具有阶级性和社会性两种属性。只有正确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式、不同内容法律的历史作用。线索和规律。 § 线索和规律 中国法制史 关于中国法制史的发展进程，学界通常是按照不同的历史分期阐述它的发展线索。然而对于中国法制史的发展阶段的断限，因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律的泛称，至20世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系的外貌和沿革关系而言，依然存在。中国自有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系、古今法系有无传承关系的问题。对于这一争论，包括中国有没有经历过奴隶社会和是否存在奴隶制法制的问题，应继续予以探讨。然而，无论按照何种标准划分法制的发展时期，古今法制存在着传承关系这一点却是无疑的。 另一种是从中华文化与法律相互关系发展史的角度阐述的。认为中国古代法律起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。有的学者认为从太古终于战国，是中国法律的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。也有学者则认为，中国法律体系的形成可分为四个历史时期，即：上古到尧、舜为黎明时期，夏、商至战国为光辉时期，秦汉至隋、唐、五代为发达时期，宋至近代为沿袭时期。还有的学者认为先秦、秦汉为形成期，魏晋南北朝为发展期，隋唐为成熟或定型期，宋元明清为延续期。此外，也有学者认为，宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。对于中国历史的分期问题，国内外学术界历来存在争论。对此，应依据丰富的文献资料和地下挖掘，对中国法制发展的历史阶段和断限继续进行学术探讨。 § 古代司法制度 古代的司法制度 中国古代的诉讼经过漫长的历史发展，积累了丰富的司法经验，形成了“德主刑辅”、“明德慎刑”、便民诉讼和慎刑等司法指导原则，建立起诸如起诉与管辖制度、上诉与直诉制度、听诉回避制度、会审制度、录囚制度、死刑复奏制度、审判监督制度、司法官员责任制度、民事纠纷调解制度等相当完善的司法制度，在审判中确立了区分公私罪、首犯与从犯、过失罪从轻、自首免罪或从轻、二罪俱发以重论、刑事年龄责任等一系列详细的审判原则，这些制度和审判原则与现代司法有不可分割的传承关系，其中许多值得继承和发扬。 长期以来，司法制度研究一直是法史研究的薄弱环节。一些学者注意了这方面的研究，发表了一些有价值的著述，但与古代立法研究相比较，司法研究仍显得滞后。加强对古代司法制度的研究，仍然是我们面临的重要课题。 研究中国古代司法制度，同样需要坚持实事求是的原则。中国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。在研究这类制度时，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，在现代法制建设中，必须坚持司法独立，反对行政干涉司法，清除历史上“司法与行政合一”的消极影响。但在评价古代这一制度时，采取简单否定的做法却是不公允的。 其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，但中央的司法机构，如唐代设有大理寺，明清两代设有刑部、大理寺，专主司法审判和覆核，称其为司法行政合一就欠妥当。 其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设几名官员和数额有限的吏员，在这种情况下，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。 其三，就古代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述其历史面貌，正确评价它的历史作用及历史局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。 § 研究方法 司法研究 中国法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，特别是应注意运用下述研究方法。 （一）宏观研究与微观研究相结合 宏观研究是对中国法制史进行全方位的整体性研究，从而把握中国法制发展的概貌，勾画出其产生、发展、演变的基本线索，阐明其特征和本学科的一些重大问题。宏观研究可以起到举纲张目、提玄钩要的作用，帮助我们在头脑中构筑起一个基本的知识体系，为进一步进行断代法制史研究和专题研究奠定良好的基础。微观研究是就中国法制历史上的不同时期的法制、各种具体的法律制度和法律人物、法律事件、典型案例等，进行深入、具体的研究，弄清历史上各个历史时期、各朝法制发展的状况，弄清法律渊源、法律形式、法典编纂和刑事法律、行政法律、民事法律、司法制度的内容、特色及其作用。微观研究强调详细深入、准确入微。宏观研究与微观研究相结合，可以使我们具备把握全局、明确重点、博精兼备的研究能力。 （二）综合考察与比较研究相结合 中国古代法律形式繁杂，法律内容极其丰富。不同时期的法制因形成的历史条件的差异，有其时代的特色。每一法律制度都是在一定的法律思想指导下产生的，都有不断完善的过程。由于在古代社会里，君主不受法律的约束，加之各代吏治有好有坏，法律的制定和实施之间往往存在一定的距离。要科学地揭示古代法制的状况，必须采取综合考察的方法。这就要求我们在研究中国法制史过程中，要把律典与各种形式的法律结合研究，以比较全面地阐述各代的立法状况；要把立法与司法结合研究，以揭示法律实施的真相；要把法律制度史与法律思想史结合研究，以揭示两者的相互关系和较为准确、全面地反映法律史的面貌；要把法律思想、法律制度的形成与当时社会的政治、经济、文化诸历史背景结合研究，以揭示法律产生的深层动因及其发展规律。 |
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