概念

含义

具体理解

例外情况

现实态度

案例

概念

“用尽当地救济原则”是指国家只能在受害的本国国民已经利用所在国一切可以利用的救济方法而仍然不能获得合理补偿的情况下才能对该国政府提出赔偿要求，除非该国的国际不当行为直接侵害了本国的利益，或者两国之间另有相反的协议，或者存在其他某些特殊情况。

用尽当地救济原则

是指用尽所在国的行政和司法的全部实质性保护办法和充分正确地使用所在国的法律规定的一切程序上的可利用的办法。　(摘自百度法律)..

含义

用尽当地救济原则（exhaustion of local remedies），又称用尽国内救济原则，是国际法的一项古老而又重要的原则。在国际法理论上，很多国内外学者都对对用尽当地救济原则有相关论述。

在著名的《奥本海国际法》中，劳特派特认为：除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法，国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则。

目前我国学者对用尽当地救济原则采用较多的解释，与劳特派特的论述基本一致，同时在其基础上又有所发展，做出了更详细的解释，具体内容是：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。

用尽当地救济原则在19世纪和20世纪的早期、中期得到了很广泛的运用，除得到了广大国际法学家的普遍赞同外，还得到了各国实践、国际判例以及国际组织、私人学术团体的肯定和支持。成为了国际法的一项重要原则。例如：

（1）《联合国跨国公司行动守则》（草案）也规定，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则的原则。[2]

（2）1959年欧洲理事会成员国缔结的《保障人权及基本自由公约》第 26条规定， 委员会“对于此种案件，仅在依据普遍承认的国际法原则，用尽国内救济手段之后，并在国内终审判决之日起6个月内，始得受理”。[3]

（3）1959年国际法院在国际工商业投资案中明确宣示:“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则，因为它是一项公认的习惯国际法规则。” [4]

（4）当时的西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护权前须首先用尽当地救济。 [5]

具体理解

（1）对其中“外国人”的理解 ，用尽当地救济原则中的外国人是指普通身份的自然人、法人，损害范围限于人身和财产损害，特别是财产损害。对有特殊身份的外国人，如外交代表的人身和财产损害，一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此，不适用这条规则。

（2）对其中“用尽”一词含义的理解，在国际法上，除非条约另有约定，按一般规则，“用尽”包括两方面的含义：

①必须使用完当地所有可以适用的行政和司法救济程序，包括行政机关的终局复议决定和司法机关的终审裁决。

②必须充分、正当的使用国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段，包括传讯证人、提供证据等。如不符合东道国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。

（3）对于“当地救济”的理解

①从用尽当地救济原则的发展历史看，当地救济是指从东道国的国内法院或行政机关得到的救济，而从国家间建立的区域性法院或组织得到的救济不应当包括在内。

②救济仅包括行政救济和司法救济，不包括自由裁量的措施。

③当诉诸当地救济无效后，外国人及其国籍国才可以提出国际求偿。[6]

例外情况

用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是，在遇有下列情形时，该原则不适用：

第一，东道国明示放弃适用该原则。“用尽当地救济”是东道国的一项权利，按照“权利人可以放弃自己权利”的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。

第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。

第三，基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。

现实态度

当今世界，和平与发展成为全球关注的焦点，经济全球化呼声日益增长，市场经济逐步为更多国家接受，国际投资环境随之变化，南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。[17]国家主权观念相对弱化，大多数国家不再强调主权的绝对意义。各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家主权。因此，各国对用尽当地救济原则已不再持坚持态度，而是一种灵活态度。这一点在全球性、区域性和双边的多边投资体制中都有体现。

1．全球性的多边投资体制对用尽当地救济原则的适用

“解决投资争议国际中心”(ICSID)是依据1965年《华盛顿公约》(即《解决国家与他国国民之间投资争议公约》)成立的，拥有一百多个成员国，在解决投资争议中具有重要而普遍的影响。其第26条就规定:“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”。这一规定表明，在该公约中，用尽当地救济不是外国投资者的当然义务,只有应东道国的要求订入同意条款中,才能产生投资者的这种义务。从缔约国的实践看，多数国家在签署或批准该公约时并未要求首先用尽当地救济原则来解决投资争议。东道国含有中心条款的法规及与外国投资者订立的中心条款，一般都没有首先用尽当地救济的要求[18]。可见，在ICSID体制下，仅在明确规定要求用尽当地救济原则的情况下，中心的仲裁程序与用尽当地救济原则是可以并存的。

2．区域性国际投资体制对用尽当地救济原则的适用

区域性国际投资体制关于投资争议解决的典型代表是北美自由贸易协定(即 NAFTA)。在NAFTA第11章的争端解决机制中，对用尽当地救济原则采取了完全排斥的态度。根据第11章第16条规定投资者可以直接将争议提交仲裁，而不必采取传统的东道国当地救济措施或者外交保护。根据第11章第21条，投资着直接发动国际仲裁程序的一个前提条件就是放弃或终止任何依照东道国国内法而进行的行政救济、司法救济或其他任何争议解决程序。可见，在NAFTA中，东道国仲裁与东道国当地救济完全是相互排斥的关系

3．双边的国际投资体制对用尽当地救济原则的适用

在国际实践上，保护国际投资的双边投资条约可分为两种类型:美国式的“投资保证协议”和联邦德国式的“促进与保护投资协定”。早期BITS的签订国都坚持通过用尽当地救济原则来解决跨国的投资争端。而现在BITS都规定了投资争议的解决程序，越来越多的BITS采用ICSID的中心管辖条款。以美式BITS为例，其争端的解决方法除了东道国当地救济外，还包括ICSID等各种仲裁机构与仲裁规则。

案例

[案情]1942年，美国政府根据其《对敌贸易法》，把在美国的一个瑞士籍的“通用苯胺胶片公司”90%的股份作为敌产予以冻结和没收，理由是这些股份虽为在瑞士巴尔注册的国际工商业投资公司所拥有，实际上却属于德国法兰克福的I．G．法本化学工业公司所拥有。

1945年2月16日，瑞士与美、英、法三国缔结了一项关于冻结德侨在瑞士的资产的临时协定，这就产生了国际工商业投资公司是属于瑞资还是德资的问题。瑞士赔偿处发现，国际工商业投资公司早在1940年就断绝了与I．G．法本化学工业公司的联系。1948年1月，瑞士撤销了对国际工商业投资公司在瑞士资产的冻结令，随后，要求美国政府解冻该公司在美国的资产，但遭到美国拒绝。

1948年10月21日，国际工商业投资公司在美国哥伦比亚地区法院提起诉讼，要求返还其财产，但案情一直没有进展。1957年，美国上诉法院以程序性理由驳回该公司的请求。经过数年的诉讼，瑞士求偿无望，于1957年10月初向国际法院提起诉讼。10月11日，美国政府对国际法院的管辖权提出初步反对主张。10月14日，美国最高法院同意复审其上诉法院的判决，允许国际工商业投资公司重新参加美国的诉讼。1958年6月16日，美国最高法院撤销了上诉法院的判决，将此案发回哥伦比亚地区法院重审。这样，瑞士在国际法院进行诉讼的同时，国际工商业投资公司在美国的诉讼也在进行。

[判决] 1959年3月21日，国际法院以9票对6票的结果，确认了美国政府提出的四项初步反对主张中的第三项，即确认国际工商业投资公司在美国法院没有用尽当地救济。对其他三项初步反对主张予以驳回或认为无需判决。 国际法院认为，美国的第三项初步反对主张，直接针对瑞士向国际法院提出的请求书的接受问题。瑞士政府的请求不能被国际法院允许，因为国际工商业投资公司在美国法院中没有用尽当地救济手段。具体说来，美国最高法院于1957年10月14日作出决定，允许国际工商业投资公司重新参加诉讼。1958年6月16日，最高法院又作出裁决，撤销了上诉法院的判决，命令哥伦比亚地区法院重新审理此案。因此，瑞士公司可以再次在美国法院寻求合适的补救。 国际法院进一步明确，提起国际诉讼前必须用尽当地救济已成为国际习惯法的确定规则，在实践中也得到了普遍遵守。在诉诸国际法院前，国际不法行为发生地国应有机会通过自己的手段予以补救。当国内诉讼尚未结束的情况下，更应遵守这一规则。瑞士政府对用尽当地救济规则本身并不表示异议，但争辩说，本案属于这一规则赋予的一种例外情况。但国际法院认为，事实上，美国法律已为纠正国家的国际不法行为提供了足够的补救措施，且国际工商业投资公司案在美国法院的诉讼正在取得进展。 国际法院最终支持了美国的第三项初步反对意见，并判定拒绝瑞士的请求书。同时，在美国哥伦比亚地区法院的诉讼仍在进行。后来，瑞、美双方协议解决了这一争端，双方把苯胺胶片公司的股份卖给了美国民众并平分收益。

[解读] 在国际实践中，位于国外的具有本国国籍的自然人或法人的合法权益受到所在国的不法侵害，受害人国籍国基于属人管辖权可以行使外交保护。但是，国家行使外交保护权的前提是受害人必须用尽所在国的当地救济途径仍然得不到补偿。

用尽当地救济，是指用完所在国行政、司法（包括仲裁）等全部实质性保护方法，充分正确地使用所在国法律规定的一切程序上的可利用的方法。一方面，合法权益受到侵害的外国人要用尽其能够利用的当地的实质性救济方法，包括地方、区域和中央的行政、司法方法，并用到最终审级；另一方面，还要利用当地法律所能支配的程序上的便利条件，如诉讼中传唤证人、提供必要的证据和有关文件等。如果不符合这一原则，有关国际仲裁和国际司法机关就有权拒绝审理有关的案件。在本案中，国际法院正是基于国际工商业投资公司在美国没有用尽当地的救济方法才拒绝审理此案。 用尽当地救济规则作为国际法的一项规则，是国家行使属地管辖权的要求。根据属地管辖权，国家有权在其领土范围内对其境内的人、物和发生的事件行使统治权。外国人及其财产进入一国境内，应归属该国属地权威的支配，他们有服从该国立法、司法和行政管辖的义务。此时，尽管外国人所属国的国籍管辖（属人管辖）与该外国人所在地国的属地管辖发生冲突，但是一般情况下属人管辖让位于属地管辖，除非依据来自国际习惯法规则、基本原则或国际公约的允许性规则（指所在国负担了国际义务）的限制。 规定用尽当地救济规则的主要目的，是使外国人所在地国在被该外国人的国籍国诉诸国际司法前，能有机会行使自己的行政和司法权力，以利于国家补救其违反国际义务而产生的不利局面，也可减少或避免国家间争端的发生，有益于维护国家间的友好交往关系。