不同学理的概念界定

与信用证欺诈的关系

主要特征

避免办法

常见的软条款

相关案例

不同学理的概念界定

关于信用证软条款的概念，国际商会并未于UCP600以及其他出版物中做出明确的规定，目前国内外的研究对该概念的界定持有很多不同的观点，至今仍未有一个权威的定义。

国外研究的一种定义为：Softclause, Clauses in the documentary credit which make it impossible for thebeneficiary to meet the conditions of the documentary credit on his own andindependently of the purchaser.

在国内对软条款从不同角度的定义，主要有三种。

第一种观点认为软条款是信用证中附加生效条件的条款，或者条款规定单据取得需要进口商的配合，从而使进口商掌握贸易主动权，致使出口商面临交单不符的风险。笔者认为该观点对软条款涉及的内容理解过于狭隘。软条款应可能涉及信用证业务过程的每一环节，而不仅是信用证生效的环节，还应包括装运环节、商检环节、议付环节等等。

另一种观点认为软条款就是纯粹的陷阱条款，是申请人在信用证中添加某些条款设置陷阱，以掌握基础贸易的主动权。事实上这种观点就是把整个软条款问题当作信用证欺诈的其中一种途径。笔者认为该观点仍显片面，因为软条款也有可能在受益人知情的情况下实现，这就缺乏欺诈的构成要件。

还有观点说软条款就是在不可撤销信用证的情况下，软条款的设置就是让开证行随时免责，企图正当免除第一性的付款责任。这种观点下的软条款信用证违反了UCP600的相关规定，其途径无非通过将信用证议付与基础合同项下的货物、服务等具体内容相联系，但实务中常见的软条款不仅仅只有这些，故笔者认为该定义依然不够全面。

尽管观点千姿百态，但其对软条款的认识都有基本的共同点。笔者认为国外的定义界定已经比较全面地体现软条款的内涵。即开证申请人在信用证中设置的条款，这样的条款会导致受益人贸易地位的丧失，安全收汇受到威胁，而给申请人带来交易主动权或骗取货物及预付款项的利益。

与信用证欺诈的关系

在国内有相当一部分学者认为信用证软条款行为就是一种信用证欺诈的方式。这就涉及到信用证欺诈的定义界定。英美法系仅仅把信用证欺诈局限为受益人欺诈，在中国司法解释中也并没有将软条款欺诈列入信用证欺诈当中。但在学界研究中信用证欺诈除受益人欺诈外，还有申请人欺诈、申请人与受益人联合欺诈银行，共三大情形。笔者认为这种划分更有实践意义，也代表着未来实务的发展方向。软条款欺诈也就顺理成章的归入申请人欺诈一类。但软条款行为要成为软条款欺诈，必须要申请人有欺诈的故意，亦即受益人对该条款所造成的后果懵然不知，同时申请人通过实施该软条款行为获得不该有的利益。缺乏这些要件，受益人知情但因某些其他原因容许软条款的存在，则与欺诈无关。因此，笔者认为信用证软条款行为与信用证欺诈有交叉重叠的领域，但不是隶属关系。

主要特征

"软条款"具有极大的隐蔽性，主要有以下特征：

1.来证金额较大，在50万美元以上；

2.来证含有制约受益人权利的“软条款”；

3.证中货物一般为大宗建筑材料和包装材料，如“花岗石、鹅卵石、铸铁井盖、木箱和纤维袋”等；

4.买方要求出口企业按合同金额或开证金额的5%￣15%预付履约金、佣金或质保金给买方指代表或中介人。

5.买方获得履约金、佣金或质保金后，即借故刁难，拒绝签发检验证书，或不通知装船，使出口企业无法取得全套单据议付，白白遭受损失。

避免办法

对这么多的风险，有关方面提醒我们外贸企业应注意以下几个问题：

1. 首先要认真审证。做到及早发现“软条款”。在贸易过程中，收到L/C后应立即与合同核对，看看条款是否与合同一致，能否办得到。发现问题后要马上与开证申请人联系对信用证做修改，不要等到做到一半才发现情况不妙，那个时候货物已上船，为时已晚，一旦对方不肯修改信用证，我方就陷入了被动局面。

2. 其次是尽量要求对方客户从一些大的，信誉较好的银行开证。由于这些银行一般很注意自身的声誉，会很严肃认真对待“软条款”问题，相对来说，风险会小得多。要及时识破不法外商与一些开证行相互勾结设下的圈套。

3. 调查了解外商企业，公司的资信及在商界的声誉状况。这是涉及生意避免找错伙伴的重要前提。

4. 要明白涉外商务中的银行信用和商务合同是两回事，要特别注意审查信用证条款中的要求、规定是否和签约的买卖合同相符合。如货物装运期、付款期限、付款行都必须写明，最重要的是看是否为无法执行的信用证。

5. 签定的买卖合同应有买卖双方承担风险的责任保证，同时应该有第三方、第三国做担保人以及进行公证，不能听信单方面的任何承诺。

6. 再就是在订合同时，要力争客户同意由我国的商检机构来实行商品检验。近两年来由于改革开放，我国的商检机构在国际上的知名度越来越高，信用度也越来越大，各国贸易商对其检验结果都愿意承认。如果能争取到由我国商检机构实施商检，不但可以方便我国企业，而且还将主动权掌握在我们手中。

常见的软条款

下面提供一些常见的软条款（The Soft Clause）:

a.开证申请人（买方）通知船公司、船名、装船日期、目的港、验货人等，受益人才能装船。此条款使卖方装船完全由买方控制。

b.信用证开出后暂不生效，待进口许可证签发后通知生效，或待货样经申请人确认后生效。此类条款使出口货物能否装运，完全取决于进口商，出口商则处于被动地位。出口商见信用证才能投产，生产难安排，装期紧，出运有困难。

c.1/3正本提单迳（直）寄开证申请人。买方可能持此单先行将货提走。

d.记名提单，承运人可凭收货人合法身份证明交货，不必提交本提单。

e.信用证到期地点在开证行所在国，有效期在开证行所在国，使卖方延误寄单，单据寄到开证行时已过议付有效期。

f.信用证限制运输船只、船龄或航线等条款。

g.含空运提单的条款，提货人签字就可提货，不需交单，货权难以控制。有的信用证规定提单发货人为开证申请人或客户，可能被不法商人利用此特殊条款进行无单提货。

h.品质检验证书须由开证申请人或其授权者签发，由开证行核实，并与开证行印签相符。采用买方国商品检验标准，此条款使得卖方由于采用本国标准，而无法达到买方国标准，使信用证失效。

i.收货收据须由开证申请人签发或核实。此条款使买方托延验货，使信用证失效。

j.自相矛盾，即规定允许提交联运提单，又规定禁止转船。

k.规定受益人不易提交的单据，如要求使用CMR运输单据(我国没有参加《国际公路货物运输合同公约》，所以我国的承运人无法开出“CMR”运输单据。

l.一票货物，信用证要求就每个包装单位分别缮制提单。

m.设置质量检验证书障碍，伪造质检证书。

n.本证经当局（进口国当局）审批才生效，未生效前，不许装运。

o.易腐货物要求受益人先寄一份提单，持此单可先行提货。

p.货款须于货物运抵目的地经外汇管理局核准后付款。

q.卖方议付时需提交买方在目的港的收货证明。

r.产地证书签发日晚于提单日期，这会被怀疑未经检验，先装船，装船后再检验。

s.延期付款信用证下受益人交单在先，银行付款在后，风险大，应加具保兑。

t.不接受联合发票，进口国家拒绝接受联合单据。

u.信用证规定指定货代出具联运提单，当一程海运后，二程境外改空运，容易被收货人不凭正本联运提单提货。

v.信用证规定受益人在货物装运后如不及时寄1/3提单，开证申请人将不寄客检证，使受益人难以议付单据。

举例如下：

1.The certificates of inspection would be issued and signed by authorized the applicant of L/C before shipment of cargo, which the signature will be inspected by issuing bank.

2.The goods will be shipped upon the appointing vessel by the applicant of L/C and adding a cable/telex amendment of L/C by issuing bank to advising bank, which an amendment should be negotiated accompanied with the original documents.

3.The goods will be shipped upon receipt of shipping advice issued by opener of L/C appointing the name of vessel, which will be issued by way of an amendment to this credit by the issuing bank.

4.Commercial invoice in triplicate, all duly signed and counter-signed by MR. ** and MR. *** of L/C applicant whose signatures must be in conformity with the specimen signatures held in *** bank.

5.Quality confirmation issued and signed by authorized person of applicant (whose signature must be conform with that held in your file), certifying that goods are in good condition, and stating date, value, quantity of goods and dated not later than Sept, 10, 1998.

相关案例

例如：某中行曾收到一份由香港KP银行开出的金额为USD1,170,000,00;元的信 用证，受益人为广西某进出口公司，出口货物为木箱。该证有如下“软条款”：“本证尚未生效，除非运输船名已被申请人认可并由开证行以修证书形式通知受益人” (THIS CREDIT IS NON-OPERATIVE UNLESS THE NAME OF CARRYING VESSELHAS BEEN APPROVED BY APPLICANT AND TO BE ADVISED BY L/C OPENING BANK INFORM OF AN L/C ANENDMENT TO BENEFICIARY)。该中行在将来证通知受益人时提醒其注意这一“软条款”，并建议其修改信用证，以避免可能出现的风险。后来，经磋商，申请人撤销该证，另由香港IB银行开出同一金额、同一货物、同一受益人的信用证， 但证中仍有这样的“软条款”：“装运只有在收到本证修改书，指定运输船名和装运日期时，才能实施”(SHIPMENT CAN ONLY BE EFFECTED UPON RECEIPT OF AN AMENDMENT OF THIS CREDIT ADVISING NAME OF CARRYING VESSE/AND SHIPMENT DATE)。可谓“换汤不换药”，主动权仍掌握在申请人手中，而受益人却面临若申请人拒发装运通知，则无法提交全套单据给银行议付的风险，此时，该中行了解到与该进出口公司联营的某工贸公司已将40万元人民币质保金汇往申请人要深圳的代表，而且该进出品公司正计划向其申请人民币打包贷款600这万元作订贷之用。于是，该中行果断地采取措施，一方暂停向该司贷款，另一方面敦促其设法协助工贸公司追回质保金。后经多方配合，才免遭损失。

又如：辽宁某贸易公司与美国金华企业签订了销往香港的5万立方米花岗岩合同，总金额高达1,950万美元，买方通过香港某银行开出了上述合同下的第一笔信用证，金额为195万美元。信用规定："货物只能待收到申请人指定船名的装运通 知后装运，而该装运通知将由开证行随后经信用证修改书方式发出”(SHIPMENT CANONLY BE EFFECTED UPON RECEIPT OF APPLIANT"S SHIPPING INSTRUCTIONS THROUGH L/C OPENING BANK NOMINTING THE NAMEOF CARRYING VESSEL BY MEANS OF SUBSEQUENT CREDIT AMENDMENT)。该贸易公司收到来证后，即将质保金260万元人民币付给了买方指定代表，装船前，买方代表来产地验货，以货物质量不合格为 由，拒绝签发“装运通知”，致使货物滞留产地，中方公司根本无法发货收汇，损失十分惨重。