在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。

定义

产生

立法体例(瑞士债务法 法德意民法 奥地利民法 日本民法典 中国担保法)

法律特征(功能 关系)

法理依据(公平正义 补充性)

成立

行使(时间与条件 附随义务 再保证与反保证)

效果

限制

定义

先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

产生

保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。该项权利产生于东罗马帝国的优帝一世时期。在这之前，古罗马法由于过分强调债权人的利益，因而在保证关系中，债务人如不履行债务，债权人可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行，此时保证人与债务人对债权人的关系，颇似共同连带债务人[①a]。加之，古罗马的“证讼”有更改债的效力（即在债务人有数人时，债权人可任意选择其中一人诉请履行，而其他债务人在证讼后免予负责），所以纵使债务人尚有支付能力，债权人为确保其债权实现，一般仍先对最富有的保证人起诉。这一作法显然加重了保证人的责任，既有失公允，又影响了信贷的发展。基于此，优帝一世时，罗马法学家乃设想各种办法使债权人首先控告主债务人，在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿之责，其所采取的措施如下：

一是保证人被诉时，保证人可委托债权人为受任人向主债务人起诉，如债权人未能从主债务人获得全部清偿时，即可基于委任关系向保证人追偿其余额和蒙受的损失。这样，保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。

二是当事人约定保证人仅在主债务人不为清偿或不为全部清偿时始对债权人负履行之责，因此其保证债务为附条件的债务，债权人必须先向主债务人诉追，并在强制执行而无效果后，始能向保证人求偿。

三是保证人和债权人约定，债权人应先起诉主债务人，但保证人须抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益，在起诉无效果时再对保证人起诉。起初，该约定虽与“证讼”的效力相违背，但因其内容公平合理，大法官便默认其有效。到后来当事人虽没有这项特约，只要没有相反的证明，亦推定其有此项特约。到优帝废除“证讼”更改债的效力的规定后，这种约定或推定的约定便更为合法了。上述三项措施，其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，这便是保证人的先诉抗辩权。根据这一改革，保证人的债务不再完全等同于主债务人的债务了，从而使保证“真正取得了它现有的附加行为的特点”。

立法体例

自罗马法确立保证人的先诉抗辩权以来，现代大陆法系各国纷纷仿效，但其立法例不尽一致，大致有以下几种：

瑞士债务法

（1）瑞士债务法规定，债权人只有证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，才可对保证人为请求，否则保证人有权拒绝。依此规定，债权人有先向主债务人追索的义务，否则不能向保证人请求。

法德意民法

（2）法国、德国、意大利等国民法典规定，债权人虽未对主债务人的财产为执行，亦得对于保证人为请求，只有在保证人主张先诉抗辩时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种体例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩时，才向主债务人追索。

奥地利民法

（3）奥地利民法规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或审判外的催告，就可对保证人为请求。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，否则保证人有权拒绝。

日本民法典

（4）日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求首先向主债务人进行催告，经催告无结果时，如果保证人证明了主债务人有清偿资力而且容易执行时，债权人必须首先就主债务人的财产予以执行，否则保证人有权对债权人的请求予以抗辩。显然，日本是将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己独有的抗辩制度。此外，在英美法系各国，保证人或担保人都没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩的可能。

中国担保法

中国早在《民法通则》和《经济合同法》中就确立了保证制度，但并未明确赋予保证人以先诉抗辩权。到1994年4月最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》才予以确认。根据该《规定》第7条，在普通保证中，“当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”。然而这一规定只停留在司法解释上，并未上升为法律。直到《担保法》的颁布，保证人的先诉抗辩权才有了明确的法律依据。中国《担保法》首次将保证分为一般保证与连带保证两种，并在第17条第2款中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这与法国、德国等的立法例是一致的。

法律特征

抗辩权，乃妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也，它是一种特殊的形成权，具体包括两种：一是给付拒绝权，亦即狭义的抗辩权，指因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为之给付之权利。中国《担保法》第20条第2款对抗辩权所下的定义，便属于此种。二是反对权，它又包括准抗辩权与再抗辩权两种。准抗辩权是对给付请求权以外之权利行使的对抗，如对抵销权行使之抗辩；再抗辩权是对抗辩权之抗辩。保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性，具体表现在以下两个方面：

功能

（1）从先诉抗辩权的功能上看，它具有防御性与阻却性。这是一个问题的两个方面。如从保证人的角度观察，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才可以对抗，如债权人并不行使请求权，保证人便不得主动对抗。所以，此项抗辩权在于防御，而不在于攻击。

关系

（2）从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看，它具有独立性与专属性。这也可以从两方面观察：一是从与主债权的关系来看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人的债权存在，仅对于债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。

法理依据

先诉抗辩权自罗马法产生以来，之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今，就在于它有合理的存在依据，主要有两点：

公平正义

（1）公平正义之理念。罗马法学家一贯主张法学就是

关于“正义和非正义的科学”，他们所信守的法律基本原则是“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。在保证债务中，保证人多数是出于好意帮助（有学者称之为无因管理或赠与）而为债务人提供担保，因而其承担的风险较大。所以，如何在保证制度中，既能维护保证人的利益，又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系，或者说如何在保证制度中体现公平正义，便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置，便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案：在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时，保证人有权拒绝；当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后，再由保证人代为履行。

补充性

（2）保证债务之补充性与独立性。保证债务的补充性，是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。

成立

一般保证与连带责任保证的根本区别就在于，前者保证人享有先诉抗辩权，后者则无。因为在连带责任保证中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权可言。只有在一般保证中，保证人与债务人对债务的清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人则是第二顺序，此时保证人才享有先诉抗辩权。

关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人约定排除（即约定承担连带保证责任）或保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带债务时，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证（或补充责任）作为通常的保证方式，连带责任保证则是作为例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。

行使

时间与条件

（1）行使先诉抗辩权的时间与条件。先诉抗辩权在何时可以行使？根据中国《担保法》的规定，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。可见，保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。

附随义务

（2）行使先诉抗辩权有无附随义务？保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外，是否还有附随义务，各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定，而法国、日本等民法则有。根据《法国民法典》第2023条，保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务：①保证人应将主债务人的财产指示于债权人；②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日本民法典第455条规定了一项附随义务，即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。中国《担保法》为了保护保证人的利益，对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务，保证人可以径直行使。

再保证与反保证

（3）再保证与反保证中的先诉抗辩权如何行使？下面分别述之。

所谓再保证，又叫复保证或付保证，乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务，而是保证保证人之债务，故属于间接保证，而被保证之保证则称为正保证或主保证。

效果

先诉抗辩权的行使将产生下列效果：（1）因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任；

（2）先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任；

（3）在前述时期，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销，抵销者无效；

（4）保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩。

（5）保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点，大陆法系多数国家的立法都有规定。

（6）共同保证人行使先诉抗辩权将产生何种效果？所谓共同保证，是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任，则共同保证人无先诉抗辩权可言。

限制

先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的，但是如果不对其加以限制，无疑也会给债权人带来不利益，因而大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形。中国《担保法》第17条第3款也规定在下列情形下不得行使先诉抗辩权：

1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这一情形的构成要件有三：（1）须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。此之“住所”，如果是自然人，则以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所（《民法通则》第15条）。如果是法人，则以其主要办事机构所在地为住所（《公司法》第10条）。住所发生了变更，既可以是从国内迁移到国外，也可以是从某一外国迁移到另一外国，还可以是在国内由某一辖区迁移到另一辖区。（2）须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。（3）须债权人要求债务人履行债务发生重大困难，这是实质要件。

2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

3.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。预先抛弃有三种方式：（1）在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权；（2）在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示；（3）在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第19条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。