| 词条 | 商事法 |
| 释义 | 伊斯兰教关于商业交易法律的规范。教法的门类之一。涉及贸易、债务、契约、利息、借贷、抵押、信托、担保、租赁、雇佣等。以买卖契约和债务契约为主要体现。其有关规范以《古兰经》律例和圣训律例为基础。《古兰经》云：“真主准许买卖，而禁止重利”商事法中提出的原则、规定，系以伊斯兰教道德规范和古阿拉伯的商事习惯为基础，强调商业道德，在实践中较为灵活变通。经、训中虽有许多商事律例，但这些律例未被扩展为明确、系统的学说，在日常实践中多以各地的商事习惯为据。 什么是商事法商事法即商法，是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计，迄今为止，世界上大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。按照学者们的归纳，实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。 简介就形式而言，在民商分离的国家中，除商法典外，构成其商法的还有一系列商事单行商事法规，在民两合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分离的国家中，但实质意义上的商法不同，无论是民商合一还是民商分立的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系存在实质意义上的商法。 按照学者们的归纳，实质意义上的商法又可以分为两种：广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法，都是由其商事公法和商事私成。商事公法是指公法上有关商事的规定，各国商事公法没有一个完整的体系，有关商事公法的规定，皆散见于各法中，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中有关商事的规定。商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一致，因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有所不同。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言；一般言及商事法，也多指狭义的商事法。 内容涉及贸易、债务、契约、利息、借贷、抵押、信托、担保、租赁、雇佣等。以买卖契约和债务契约为主要体现。其有关规范以《古兰经》律例和圣训律例为基础。《古兰经》云：“真主准许买卖，而禁止重利”(2：275)。 发展商事法中提出的原则、规定，系以伊斯兰教道德规范和古阿拉伯的商事习惯为基础，强调商业道德，在实践中较为灵活变通。经、训中虽有许多商事律例，但这些律例未被扩展为明确、系统的学说，在日常实践中多以各地的商事习惯为据。 近代以来，随着商业活动规模的扩大和社会法制改革的不断深入，商事法率先从伊斯兰教法中分化出来，为各国的现代世俗商法所代替，不再属于教法范畴。但自20世纪70年代起，随着世界伊斯兰复兴运动的兴起和发展，传统商事法再度引起重视。 有些国家的原教旨主义派别和组织掀起了“国际伊斯兰经济与金融运动”，主张以伊斯兰经济理论为指导来发展民族经济，在伊斯兰国家内部和彼此间的商业、金融交往中，推行伊斯兰商事法的某些原则。在各国建立以投资利润代替利息的“无息”伊斯兰银行，并逐步取代常规商业银行，称为“商行伊斯兰化”。目前积极推行这一新的存放款制度的两个国家是伊朗和巴基斯坦。 此外，在沙特阿拉伯、科威特、阿联酋等海湾伊斯兰国家的大力提倡和支持下，现已在世界各地建立起几十家规模较大的伊斯兰银行。 性质关于商法的性质，学者间有不同看法。认为，商法在本质上与民法是相一致的，都是市民社会的法律表现，因此都属于私法范畴；同时商法又是主要规定商事主体权利内容的法律规范，在立法 形式上主要表现为授权性规范，因此属于“权利法”或“权利保障法”。 商法是私法作为现代法制的重要贡献之一是将法律分为公法和私法。最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔披亚努斯。乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益，即公法规定政府的组织、官吏的选任、宗教仪式、公共财产的管理管理等；私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的，可以基于当事人的意志而更改。 商法和商法在各种学说中也始终被作为私法的重要组成部分。其原因在于，商事活动的主体主要为私人，作为调整平等私人之间的法律，客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入；商法本质上属于以权利为本位的法，且在形式上表现为一系列授权性规范。这些都是私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预。因此，各国商法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。 商法是权利法商法不但是私法，而且还是一种以权利为本位的法，商法的灵魂是“权利”，与民法一样，商法实质上也是一种“权利法学”。关于什么是权利，古今法学家众说纷坛，至今仍无较为统一的见解。我们认为，根据恩格斯“法权起源于他们的经济生活条件”这一论断，可以认定权利就其本质而言应当是一种利益关系，是建立在一定经济基础之上的，受国家强制力保障的可实现利益。 从最本质层次来说，商法是以权利为本位的法，权利是整个商法体系的核心。商法体系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和彤响。权利在商法体系中起关键性和主导性作用，在对法律进行广泛解释时，权利又是赖以凭借的准绳。对此我们可以通过对商法条文的剖析予以证实。在各国商法典中，大多数的商法条文都是授权性的规范，这种规范完全有别于刑法规范、行政法规范的及其他一些法律部门的以限制性或禁止性为主的规范内容，其立足点仅在于确认和保护民事主体的自主意志，赋予其获益行为以法律上的依据，使民事主体能够按正常的经济关系实现自己的独立利益。并且分工和交换愈发达，主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在商法体系中的地位和作用就愈显著。 特征和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征： 具有复合性商法的复合性又称商法的和兼容性，其表现是作为私法的商法兼具有某些公法的性质。传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体大意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。 但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，开始在商法领域实行公法干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。 其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，其中必然包含有大量的任意性规范。这些任意性规范主要体现在商事行为法方面，例如，公司法中对经理人的聘任及其职权的限制，合伙组织和无限公司的内部关系与对外关系，海商法中关于共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立等，都可基于当事人的意思而自行订定。然而，商法也有大量强制性规定，典型的如公司章程和票据记载中关于必要记载事项之规定，企业主体的组织与财产状况，公司之机关、票据的种类及其行为的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险部不能依当事人的意思而定。 具有较强的技术性从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成的法律规则。因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性 、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超水平，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩，保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规范广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一，海商法中关于船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。 具有明显的营利性营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。 更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。 具有显著的国际性从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步，国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或其他涉外因素。而国内商法是不适宜调整涉外因素的商事关系的。 不仅如此，商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国市场经济的发展离不开它国经济的发展。特别是在全球一体化日趋明显的今天，国与国之间的经济交往越来越密切，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其他法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险的等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法都曾广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。 基本原则商事法的基本原则，是反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些基本原则不但是商事立法的灵魂，而且对商事审判同样具有重要指导作用，并且也是进行司法解释的基本依据。无论是在民商分立模式下的商法中，还是在民商合一制国家的实质商法中，都存在着贯穿商法规范始终的一些基本的原则。这些基本原则主要包括规制商人因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两大类，其功能是为了保障各类商事法律关系基本要素的稳定性和统一性，以及保护商事交易公平、迅捷完成和实现效率与安全的要求。商法的基本原则主要表现为以下几个： (1)提倡和保护正当的商业活动，允许通过合法经商获取利润。 (2)恪守商业道德。即买卖公平、诚实、等价交换，禁止弄虚作假、投机取巧、抬高市价、欺行霸市。 (3)禁吃重利飞放高利贷或变相的放债取利。 (4)一切交易必须成立契约，契约双方必须践约，不得单方面撕毁合同。 (5)一切债务必须按期清偿。借贷必须履行手续，写清债券、证人和偿还日期。 (6)禁售未成熟的果实和以黄易青，禁售猪肉、死肉和含有酒精的饮料，禁售偶像、占卜品。 (7)作为宗教活动基金的义地、义产(即瓦克夫)，禁止出售、转让和交易。 (8)商业收益必须按规定交纳天课。 相关制度商事组织，亦即商事企业，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。商法对于商事组织的法律控制往往关系到社会经济秩序的稳定，关系到社会交易的安全。因此，各国商法通常以大量的强行法规则对商事组织加以调整和控制，以强化商事组织各项规则要求。为了强化商事组织，各国商时立法主要采取了以下几项制度。 商事组织设立的准则主义所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。对于我国的企业法人，按照《企业法人登记管理条例》和《民法通则》的精神，从企业章程、经营场所、必要设施、资金数额和从业人员等方面规定了企业法人设立的五项条件。此外，对于从事矿业、保险、旅社等特别业务者，还需经政府特许领得特许证件后，方得登记营业。法律作出这样的规定，一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制和管理；另一方面也有利于保证商事组织自身的健康发展。 商事主体的财产维护规则在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。 企业破产、解散的风险回避规则避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。 有限责任原则企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。典型的如有限责任公司股东、股份有限责任公司股东等。有限责任制度的出现不但会促进和鼓励股东积极地将自己的财产投资于公司的经营活动，而且也减少了投资者在投资时的顾虑，从而有利于企业的设立和发展。 |
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