| 词条 | 《中华人民共和国民法通则》 |
| 释义 | § 简介 《中华人民共和国民法通则》 1986年4月12日，《中华人民共和国民法通则》颁布。这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，是中国民事立法的重要里程碑，被誉为中国的“权利宣言”。它承继了中国自清末以来变法图强以复兴中华民族的理想，开启了新中国自改革开放以来建设社会主义民主政治与市场经济体制的新局面，奠定了中国特色社会主义市场经济法律体系的基础，为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本前提与依据。 近二十年来，社会各个方面均发生了巨大的变化，《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷，并且越来越突出，可以这样说，《民法通则》很难适应市场经济发展的需要，已经完成了其特殊的历史使命，从《民法通则》中的种种缺陷，我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切，但是，我们也应该意识到，修改《民法通则》，制定民法典要在条件成熟的情况下进行，否则，从某种程度上说“恶法”，比无法的危害会更大。 立法机关对《民法通则》起草的进程计划明确，争取1986年春季提交全国人民代表大会审议，为此要求在民法草案四稿和法工委提出的八个问题意见的基础上，由起草小组成员分工尽快写出条文，由起草小组集体讨论后修改，广泛征求意见后，再修改。在起草过程中，民主与集中交叉反复，集思广益，《民法通则》最终反映和集中了多方面的意见。 为了制定一部优秀的民法典，全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力，应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究，同时应结合中国的实际情况；尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证，将《民法通则》的种种缺陷予以修改，删除掉那些与市场经济不符内容，结合我国的具体情况，补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度，共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典。 《民法通则》的颁布，为民事司法提供了根本性的法律根据，为司法解释提供了法律依据。《民法通则》颁布后，经济体制改革有了进一步发展，1988年4月2日最高人民法院发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，共200条。法官和学者简称其为“二百条”。 § 产生的相关背景 《中华人民共和国民法通则》 1985年6月法工委召开的座谈会的名称是民法总则座谈会，在座谈和起草过程中，有了改变名称的建议，提出了民法通则、民法总纲、民法纲要三个名称，各有不同的理由，其共同点是内容要超出民法总则的范围，解决实践中需要解决的法律问题。当时作为民法组成部分的法律已经有婚姻法、继承法、经济合同法、商标法、专利法等，缺少的主要是民法总则、物权和关于侵权责任的立法，物权法的起草难以提到立法议程，于是就决定起草以总则内容为主，兼顾分则内容的民法通则。从《民法通则》的内容可以看出，突出了民法总则方面的规定，对民法分则的问题都涉及到了，但详略有很大不同。对物权和债权的主要问题作了简要的规定；将人身权单独规定一节，突出了对人身权的保护；民事责任一章突出的是侵权责任。另外，监护问题当时还没有法律，规定得就详细些；对知识产权作了提示性规定。《民法通则》还规定，合法的借贷关系受法律保护，如此突出借贷关系，是因为实践中这方面的问题很突出。当时有法官建议简要规定借贷问题，即使规定一条，也便于最高人民法院依据《民法通则》作司法解释，使裁决借贷案件有法可依，《民法通则》第90条关于借贷的规定就是这样产生的。 一、规定个体工商户和农村承包经营户重在巩固改革成果 个体工商户、农村承包经营户是否民事主体，至今还有不同的看法，《民法通则》起草时也有不同意见。从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体，立法机关主要是从政策上考虑问题。当时农村承包经营已在全国实行，个体工商业有很大发展，这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。《民法通则》规定了个体工商户和农村承包经营户的经营者与其家庭成员的财产和责任关系，这样规定就为解决有关纠纷提供了了法律根据。讨论的结果是将个体工商户和农村承包经营户规定为第二章公民（自然人）中的第四节。 二、规定个人合伙重在体现当时的政策 改革开放初期出现了形式繁多的经济组织，有令人眼花缭乱的感觉，从民事主体角度看，归结起来不外是独资、合伙和法人三大类，但是在《民法通则》中如何规定并不简单。在立法上遇到的问题之一是合伙的法律地位。对此有两种意见，一种意见认为应当规定合伙为民事主体，另一种意见认为合伙是合同关系。立法机关的主导意向是规定个人合伙重在体现改革开放政策，是否民事主体的理论问题，以后由学者继续研究。最后确定将个人合伙规定在第二章公民（自然人）中的第五节。 问题之二，是否规定合伙的财产归合伙共有，这在民法上本来是个常规性问题，但是对此《民法通则》没有直接作规定，而是规定为：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有（第32条）。这条规定主要是为了避免人们将共有误解为公有，影响人们投资经营合伙的积极性。规定合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，实际效果和共有没有根本区别。 问题之三，如何区别个人合伙与雇工大户？当时已经出现了个体工商户雇工一二百人的情况，当时对此称为雇工大户。《民法通则》第30条规定，合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同劳动。规定合伙人共同劳动，就排除了雇工大户。当时对雇工大户在政策上还看不清楚，就没有作规定。 三、规定法人联营重在划清民法与经济法的界限 《民法通则》第三章法人，其中第四节有三个条文（第51－53条）规定联营问题。在改革进程中，出现了三种联营的基本形式，一是紧密型联营，实际上是共同出资，建立具有法人资格的企业，二是半紧密型联营，实际上是共同出资，建立合伙性质的企业，三是松散式联营，实际上是建立长期的合同关系，学者对此分别称为法人型联营、合伙型联营、合同型联营，《民法通则》第51－53条规定的就是这三种联营形式。用传统民法观点看，这三条规定的性质分别是法人、合伙与合同，按照常规不应当规定在一起。对《民法通则》这样规定我的理解是：第一，规定联营反映了改革的现实，使联营关系有了明确的法律规定，发生纠纷时有法可依。第二，将个人合伙与法人合伙分别规定，就排除了个人和法人之间的合伙，这是因为对个人和集体企业或者国有企业合伙，关系到重大决策，需要慎重，暂不作规定。第三，在讨论《民法通则》草案时，有主张“大经济法”的学者认为联营是经济法问题，《民法通则》不应当规定联营。立法机关坚持在《民法通则》中规定联营，实际上是肯定了联营是民事法律关系，不是经济法律关系，这样就在法律上进一步划清了民法与经济法的界限。 § 指导思想 1、理论与实际相结合。这是我国一贯的立法指导思想，在1985年12月召开的民法通则草案座谈会期间，彭真委员长和彭冲副委员长都讲了这个问题，指出：要以科学的理论为指导，以实践为根据；要从实际出发，解决实际问题；要体现有中国特色的社会主义制度。 2、既要总结中国的经验，又要借鉴外国的立法。 3、经济关系由民法、经济法、行政法分别调整，不能由某一个法律部门统一调整。 4、内容要简明，文字表达要在准确中求通俗。 5、立法要完备，但是要分清轻重缓急。制定《民法通则》不是不要民法典，以后条件成熟的时候再制定民法典。 § 颁布的偶然性与必然性 《中华人民共和国民法通则》 《民法通则》在20年前出台有其偶然性，也有必然性。其偶然性主要表现在：一是名称的偶然性。《民法通则》这个名称不是充分酝酿的决策，而是在短时间较快达成的共识。1985年6月全国人大法律工作委员会召开的一系列座谈会叫民法总则座谈会，7月份正式开始起草不久，经过商议将民法总则改称民法通则。作为民事基本法采用这样的名称，在世界民事立法史上是空前的，也是偶然的。二是内容和体系的偶然性。《民法通则》的内容既不是传统的民法总则，也不是民法纲要，既有传统民法总则方面的内容，也有分则方面的内容，自成体系。这样的内容和体系反映了社会实际需要，也有理论支持，但是不具有普遍规律性，具有偶然性。三是地位的偶然性。《民法通则》内容简要，仅仅156条，但是它具有民事基本法的地位，被誉为中国的民事权利宣言，也有偶然性。 《民法通则》的出台有其必然性，总的来说它是改革开放事业和中国社会发展的必然产物。以下以分三点说明： 一是改革开放政策发展的要求。1978年12月党的十一届三种全会作出了进行经济体制改革的重大决策，改革开放事业逐步发展。一开始是在农村实行家庭联产承包责任制，在城市发展个体工商业，对国有企业实行放权、扩权。1982年9月党的第十二次全国代表大会上的《政治报告》，提出了计划经济为主，市场调节为辅的原则。1984年10月党的十二届三种全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，提出建立具有中国特色的充满生机和活力的社会主义经济体制，增强企业活力，实行政企职责分开，积极发展多种经济形式。在《民法通则》开始起草不久，1985年9月，党的全国代表会议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的决议》，提出进一步增强企业特别是全民所有制大中型企业的活力，使它们真正成为相对独立的，自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者；进一步发展社会主义的有计划的商品市场，逐步完善市场体系。在进一步发展有计划的商品市场的情况下，作为商品经济基本法的民事立法不健全，就会阻碍改革开放事业的发展，《民法通则》出台符合改革开放发展的趋势。 二是社会现实的要求。在改革开放过程中，新事物不断涌现，新的矛盾和问题也随之出现，在农村出现了“红眼病”。所谓“红眼病”是指承包果园、鱼塘、林木等经济作物的人富裕了，出现了一些非承包人要求变更合同，发包人借口撕毁合同的现象。在城市，个体工商户发展了，钱多了，怕露富，怕国家政策改变，就把人民币藏在家里，有的失火被烧掉了，有人就把钱埋在地下。在国有企业方面，实行多种经济责任制，奖金制，有了企业利益和职工个人利益，于是出现了新厂长不承担旧厂长在任期间工厂所欠债务的现象。在公司改制中，分公司与总公司的主体地位模糊，责任不清。在发展多种经济形式和横向经济联合中，农村出现了各种经济联合体；城市出现了合作经济（实质是合伙）和多种联营形式。后来又出现了多种形式的公司、企业集团。一些联营组织盈利大家分，亏损就散伙，债务无人承担。还有的搞“挂靠经营”，以集体经济之名，经营个体经济之实等等。 以上问题概括起来，一是多种经济形式发展，人们对改革开放政策理解不同，难以确保改革的成果。二是经济组织复杂多样，民事主体地位不清，责任不明。当时有的外国人明确提出，中国没有民法，到中国投资没有法律保障。从立法上看，突出的是缺少民法总则和物权方面的规定。 三是司法实践的要求。随着经济发展和人们民事权利意识增强，新的矛盾出现了，到法院打官司的多了，不少新问题无法可依，法院难以及时裁决。例如，《经济合同法》虽然用了法人概念，但是法人的条件不清楚，法人和法人的代表人、代理人的责任界限不明确。合伙性质的联营亏损了，合伙人理应承担连带责任，但是没有法律根据。某地有个合伙组织因为亏损解散了，债务无人承担，其中有个合伙人有一辆汽车，法院不知是否能够扣押，用来偿还合伙债务。实践中有17岁的未成年人当经理，代表公司签订的合同是否有效的问题也发生了。随着个体工商业的发展，私人之间的借款增多了，个别地方出现了私人钱庄，利息很高，合法利息与非法利息的界限怎么划？有的个体工商户雇用的工人劳动中发生了人身伤害，雇员执行职务中造成第三人伤害，应当由雇主还是由受雇人承担责任，是个难题。从司法实践看，尽快健全民事立法到了刻不容缓的地步。 以上三点说明，《民法通则》出台是我们国家社会发展到一定阶段的必然结果。[1] § 主要缺陷 《中华人民共和国民法通则》 缺陷主要表现在以下几个方面： 1、《民法通则》的部分内容带有旧的计划经济体制的烙印 《民法通则》是在计划经济体制下制定的，不可避免地要受计划经济体制的影响，《民法通则》中带有旧的计划经济体制烙印的内容与市场经济体制格格不入，已经明显过时，完全应该予以废止。 例如：《民法通则》的第一章基本原则的规定中，第七条明确规定：“民事活动不得破坏国家经济计划，扰乱经济秩序”，在当时的经济体制下，一方面淡化了这一原则，没有用专门条文来规定，也没有放在靠前的显要位置，而是放在了基本原则的最后位置，但另一方面还是作为一项基本原则来规定，很明显，在计划经济体制下这一原则确有存在的必要，但在市场经济已经建立十多年情况下，这一原则就显得与市场经济体制格格不入，另外，与不得违反国家经济计划这一原则相适应，第五十八条规定无效民事行为时，规定违反国家指令性计划的经济合同是一种无效民事行为，现在这一规定也与市场经济不相符，应予废止。 2、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除。 《民法通则》颁布后制定、修改了一大批民商事单行法，这些民商事单行法对《民法通则》的部分内容进行修改或废除，《民法通则》中的相应内容已失去了法律意义徒具法律形式，完全应该予以修改或废除。 例如：《民法通则》第二条规定调整的主体仅限于公民、法人，而不包括其他组织，而后来的《合同法》、《民事诉讼法》则包括了其他组织，在市场经济条件下，其他组织 例如：没有取得法人资格的乡镇企业、中外合作企业、外资企业、独资企业等也是非常重要的经济主体，作为民事基本法应该将“其他组织”包括在民事主体之中，又如：《民法通则》第八十条规定，土地不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让，一九八八年《宪法》修正案已删除了“出租”，并且明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让，而《担保法》第三十四条也规定“依法有权处分的国有土地使用权可以抵押”，这样《民法通则》的这一规定就失去了意义，再如：《民法通则》第九十一条规定合同债权、债务可以转让，但同时又规定“不得牟利”，“不得牟利”的规定与市场经济的主体利益最大化不相符，因此被《合同法》所取消，相应地《民法通则》的这一规定也应废止 。 3、《民法通则》的不少内容过于原则，简单也不够科学，不具有操作性。与民事基本法的地位不相称，这既使民事主体的许多民事活动不能很好地依法进行，许多民事问题不能很好地依法予以解决。也给民事审判实践中的法律适用带来了困难，《民法通则》总共只有一百五十六条，毫无疑问，它是世界上最简短的民事基本法，以成文法为主的大陆法系的代表法法国、德国、日本三国的民法典的条文均远远多于我国《民法通则》条文，法国民法典有二千二百八十三条，德国民法典有二千三百八十五条，即使较短的日本民法典也有一千零四十四条。5《民法通则》条文过少，必然要过于原则、简单，缺乏操作性，因此，其实施仅仅只有一年，最高人民法院不得不以执行意见的方式补充规定了二百条，并且这二百条也不可能从根本上解决这一缺陷。 例如：《民法通则》第二十九条笼统地规定了个体工商户农村承包经营户的债务承担范围，但却忽略了公民既有个人财产，又有夫妻共有财产，还有家庭共有财产，这一复杂情况，最高人民法院用了三个条文以司法解释的方式予以明确。又如：第二十条要求“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，但是对企业法人超越核准登记的经营范围实施的民事行为的效力问题没有作出明确具体规定；对这种行为以前往往认定为无效，但与市场经济有明显冲突，最高人民法院以《合同法》解释的方式区别情况予以认定。再如：第六十六条规定了无权代理，但是却忽略了对善意相对人权利的保护。《合同法》予以补充从而赋予了善意相对人催告权、撤销权。 4、《民法通则》存在不少立法空白和漏洞。 《民法通则》存在不少的立法空白和漏洞，这使得民事主体民事活动不能依法办事，许多问题不能依法予以解决，也使得许多损害国家和他人利益的行为不能依法予以追究，使法律的公正性受到了质疑。过于原则、简单的规定可以通过司法解释的方式予以补充完善，但对于立法空白和漏洞，司法解释就无能为力了，因为依最高审判机关的职权，它只能根据已有法律原则、简单的规定作出明确、具体的解释，无权对法律没有规定的问题作出规定。 例如：《民法通则》没有对法人的投资者转移财产，恶意逃债损害债权人利益的行为作出规定，这样就增加了交易的风险，损害了债权人的利益，又如：《民法通则》也没有对法定代表人损害法人利益、造成法人损失的行为承担民事责任作出规定，《民法通则》应该作出明确规定，以此来弥补法人所受到的经济损失。另外，也没有对法人、个体工商户等商事主体的雇佣人员承担忠实义务、竞业禁止义务、保密义务，这就使得雇佣人员在多处兼职，泄露商业秘密、损害雇主利益行为不能得到法律的应有处罚，再有，传统民法理论的许多重要制度《民法通则》也没有作出规定，如先占制、取得时效制、善意取得制，这方面的缺陷使我国的民法与国外的民法相比显得更为落后，差距也更大。- 5、《民法通则》作为商事基本法的缺陷 《民法通则》采用了民法和商法合一的立法体例，我国商法理论界的学者们也大多认为，采用民商法合一的立法体例是科学的，符合我国的实际情况6，既然如此，《民法通则》也应是商事领域的基本法，商事法律方面的内容也应占“半壁江山”，至少也应规定得比较具体、详尽，但是，我们也能清楚地看到，商事方面的内容仅仅只有不足二十个条文，与民事方面的内容相比，商事方面的内容规定得很原则，很简单，很笼统，立法空白和漏洞也很突出，与商事基本法的地位也极不相称，很难起到统率商事单行法的作用。 例如《民法通则》规定了个体工商户、农村承包经营户，个人合伙以及企业法人这些商事主体的规定，一方面表明了我国采用了民商法合一的立法体例，但另一方面又过于简单、原则，仅仅只有十多个条文，不便于操作、执行，因此不得不采用《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户管理条例》等单行法律、行政法规及司法解释的方式予以补充完善。又如：中外合资企业、中外合作企业、外资企业这些市场经济条件下对外开放方面极为重要的商事主体在《民法通则》第四十一条虽然涉及到了，但仅仅只占一款，只赋予了其合法的地位，其它并没规定具体内容，甚至连最简单的原则性内容也没有规定，这样，作为商事基本法的《民法通则》在促进对外开放方面几乎没起什么作用。另外，商事方面的大量重要内容在《民法通则》上根本没有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，这主要表现在：作为最重要的商事主体——公司在商事基本法的《民法通则》中根本没有涉及，而证券、保险、海事海商这些商事方面的重要内容也没涉及到，由于作为商事基本法的《民法通则》在这些方面处于立法空白，因此就更谈不上对商事单行法如《公司法》 、 《证券法》 、《保险法》、《海商法》的统率作用。 6、《民法通则》作为国际民商事基本法的缺陷。 《民法通则》第八章规定了“涉外民事关系的法律适用”问题，这是我国国际民商事法律的具体规定，是国际私法的重要组成部分，我国国际私法学理论界的学者们大多也认为《民法通则》在国际民商事领域内处于基本法的地位7，但是，我们也能清楚地看到，该章的规定简单、原则，仅仅只有九个条文，另外，大部分国际民商事领域的重要制度均没有涉及到，立法的空白、漏洞极为严重，这既不利于占世界人口四分之一，总人口为十三亿多人的我国人民的对外交往，也不利于我国经济的对外开放，与加入WTO之后我国作为贸易大国的国情也明显不符，与国际民商事领域基本法地位也不相称。 例如：涉外民事法律关系的部分内容虽有规定，但规定得极为简单、原则，不具有操作性，这样最高人民法院不得不对其规定几乎是一条一条地作出司法解释，这些方面的内容主要有：涉外民事法律关系的调整对象，涉外法律关系中自然人的民事行为能力，涉外侵权行为的法律适用、不动产的法律适用，《民法通则》的规定只有借助于最高人民法院的司法解释才具有操作性，才能予以实施。又如：许多国际民商事领域的重要制度《民法通则》基本上没有涉及，为了弥补这方面的不足，最高人民法院根据审判实际的需要作出了司法解释，这些司法解释主要有：国籍的积极冲突和消极冲突，住所的积极冲突和消极冲突，外国法人的国籍，外国法人营业所的积极冲突和消极冲突，外国法的查明、涉外监护，无人继承的外国人财产的处理等，无疑，这些司法解释一定程度上弥补了《民法通则》不足，使现实生活中的此类问题能得以圆满解决，但是，仍有相当一部分的内容最高人民法院的司法解释也没有涉及到，这些问题主要有：识别③、自然人居所、反致④、法律规避无效后的处理、涉外代理、涉外取得时效、区际法律冲突等，由于缺乏相应规定，现实生活中遇到此类问题或者无法解决，或者很难解决，既不利于涉外民事主体的活动，也给司法界留下了难题，严重地影响了我国国家和人民的利益。 7、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。不可否认的是：现在的《民法通则》是很落后的，而同样不可否认的是：现在我国的大部分民商事单行法经过修改，甚至是反复修改，是很先进的，《民法通则》作为民商事领域的基本法的落后性与单行民商事法律的先进性形成鲜明的对比，极不协调，这与民商事法律体系的基础地位也极不相称，如果说前几种缺陷是《民法通则》的内在的、纵向缺陷，而这一方面则是《民法通则》的外在的、横向缺陷。 例如：《民法通则》颁布、实施前颁布了少量的民商事单行法，主要有： 《经济合同法》 、《专利法》、《婚姻法》等，《民法通则》颁布实施后又颁布实施许多重要的民商事单行法；诸如：《著作权法》 、《海商法》、《合同法》等，近年来，尤其是我国加入WTO之后，我国既制定了一些新的单行民商事法律，也对原来的部分民商事单行法进行了修改、补充、完善，有的已进行了多次修改、补充、完善，这一大批民商事单行法既吸收了国外非常先进的民商事法律理论，也符合我国的国情；既立足于现实，也着眼于未来；既有专家的理论支撑，也有普通群众的心声；既巩固了我国改革开放的成果，也与WTO的规则相符；既有科学的法律内涵，也有完备的立法技术，对这一大批民商事单行法，从总体上来说，我们完全应该予以高度评价，其先进性完全应该予以充分肯定，在这里我们应该特别值得一提的是地位仅次于《民法通则》作为市场经济法律体系极为重要的组成部分的统一的《合同法》，在《合同法》颁布之前，合同领域由《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部各自独立的法律调整，不统一、不协调、不科学、不严谨，可以说是非常落后的，但是修订后的统一的《合同法》却极为先进，吸收了世界上最优秀的合同理论成果、要约、承诺、代位权、撤销权、缔约过失责任⑤、先履行抗辩权、不安抗辩权⑥、预期违约等许多重要的先进合同制度均被《合同法》所采纳、吸收，《合同法》实现了跨跃式的修订，从世界上最落后的合同法修改成了世界上最优秀的合同法，现在，我们可以自豪地说：我国《合同法》是世界上最优秀的合同法之一，与世界上优秀的合同法相比，我国的《合同法》毫不逊色，另外，《公司法》、《专利法》、 《证券法》 、《婚姻法》……等等均极为优秀和先进，但是，与单行民商事法律的先进性形成鲜明对比的是，作国民商事基本法的《民法通则》却显得极为落后，与其民商事基本法的地位极不相称，很难起到民商事法律体系的统率作用，这不能不说也是《民法通则》的一种明显缺陷。[2] § 主要成绩 《中华人民共和国民法通则》 1、《民法通则》正确确立了民法的调整对象，确立了民法的私法性质，《民法通则》第二条规定：民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一规定在现在看来算不上什么，显得极为普通、平常，但在当时却极为先进，极具前瞻性。有着极为重要极为深远的意义。因为围绕民法调整对象的问题，在民法学派和经济法学派曾经经历了一场长期的、复杂的、尖锐的学术思想之争，民法学派主张；按民法的传统理论来确定民法的调整对象，法人之间的财产关系与公民之间的财产关系是一样的，都统一由民法来调整；而经济法学派则主张；人身关系由民法调整，在财产领域，民法仅仅只能调整公民消费性财产关系，法人之间的生产经营性财产关系则由经济法来调整1。这就是影响较大的《经济合同法》调整法人之间合同关系的立法依据，《民法通则》调整对象的规定以基本法的形式肯定了民法的私法性质，确立横向的财产流转关系统一由民法调整，这纠正了横向的财产流转关系由民法和经济法调整这一错误理论，从而也纠正了《经济合同法》不科学的调整对象这一实际做法，也为统一的、科学的《合同法》提供了立法依据。 2、《民法通则》确立了民法的基本原则，既遵循了传统的民法理论，也符合我国社会主义经济发展的基本要求，为我国民商事立法、司法以及保护公民、法人的合法权益提供了重要指导思想，《民法通则》第三条至第七条，确立了平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，遵守法律和政策原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序原则，毫无疑问，这些基本原则与民法的调整对象一样，不仅在制定的当时是很先进的，极具前瞻性，就是在我国经济体制已转换成市场经济的今天。大部分原则也仍然是科学的、先进的。 3、《民法通则》基本上涵盖了民商事法律的主要内容，《民法通则》关于民事基本原则、民事主体、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、涉外民事关系的法律适用这几大部分的内容，虽然有些原则、简单、笼统，总共也只有一百五十六个条文，但因采用了与通则相适应的体系结构却极具包含性，基本上涵盖了民事法律关系的主要内容。 4、《民法通则》根据我国的国情采用了民商法合一的体例，这一体例符合我国民商法理论研究薄弱、立法经验不足、经济体制处于转型时期、商事立法刚刚起步这一实际情况，这一体例经过近二十年的实践检验完全应该予以充分肯定，理论界对这一体例也给予了高度评价，即便将来修改了《民法通则》，制定一部民法典，我国将会仍然采用民商法合一的立法体例。 5、《民法通则》全面地规定了公民、法人依法享有的各种民事权利，是一部民事权利的大宪章，被我国知名专家、学者梁慧星教授赞誉为“中国的民事权利宣言书：2我国是一个有二千多年封建社会的国家，封建统治者“重农抑商”、赤裸裸地强制掠夺地方财富的“土贡①”制以及政府垄断经营、压制民营经济发展的“禁榷②”制是一种基本经济制度，人民的民事权利无从谈起，《民法通则》一章三十五个条文规定了所有权、债权、知识产权、人身权等基本权利，紧接着又用一章三十六个条文来规定民事责任，对它宣告的财产权和人身权一一规定了法律保护措施，这样，民事权利部分的内容就有二章七十多个条文，这占了《民法通则》的一半篇幅，也就是说，民事权利是《民法通则》极为重要的组成部分，这就以立法的形式确定了人民享有的各种民事权利，从而唤醒了中国人民压抑了数千年的民事权利意识，据统计，我国各级人民法院一九八六年受理民事案件仅有九十八万多件，到2003年即增加到四百五十多万件，平均每年增长了百分之二十多，另外，还出现了许多新型的民事案件如：精神损害、网络侵权等案件。 § 重点内容的解读 《中华人民共和国民法通则》 民法调整对象的确定 关于民法的调整对象问题，在社会主义国家是法律部门划分的一个问题，所涉及的主要问题是，民法和经济法的界限如何确定，对这个问题前苏联学者经过长期争论，最后在1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中明文规定了民法的调整对象。我国在改革开放不久就讨论民法的调整对象，接着发生了民法与经济法调整对象的争论，有不同观点和方案，主要分歧表现在被称为“大经济法”和“大民法”两种对立的主张，主张大经济法的理论上影响最大的是纵横统一说，该说认为经济管理关系（纵向经济关系）和企业之间的经济关系（横向经济关系）应当由经济法统一调整。主张大民法的理论上影响最大的是商品关系说，该说认为商品所有关系和商品交换关系应当由民法统一调整。《民法通则》起草时，肯定商品关系由民法调整无异议，不同的意见是，民法的调整对象是否仅限于商品关系。占主导地位的意见是基本参考《苏俄民法典》 ，财产关系以平等划线，人身关系限于用民法方法调整的人身关系，据此形成了《民法通则》第二条规定的：平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。这条规定和苏联民事立法纲要的表述和内涵都不同，该纲要和1964年的《苏俄民法典》前言的表述均为：“苏维埃民法调整在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”《苏俄民法典》第2条用4款规定民法典调整的关系，其中第三、四两款规定，行政、税收、预算方面的财产关系和家庭关系、劳动关系、土地关系都不由民法调整。与《苏俄民法典》不同，《民法通则》包括了婚姻家庭关系、监护关系、土地关系、知识产权关系，但是对已经有单行法的，主要是提示性或者原则性的规定。 法人原则上独立享有民事权利和承担民事义务 《民法通则》关于法人的规定和德国、苏联等国家的规定不同。一是《民法通则》明确规定了法人应当具备的条件，而且规定的条件比较严格。规定法人应当“依法成立”，这个规定直接涉及私人经济组织能否取得法人资格，是个政策性问题，这样规定便于实践中根据情况灵活掌握。二是无限公司是否具有法人资格，对此外国法有不同的态度，起草过程中有不同的意见。《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这条规定的基本精神是，法人原则上应当独立承担民事责任。在企业法人部分明文规定企业法人的条件之一是“能够独立承担民事责任”（第41条），又规定“法律另有规定的除。”（第48条），这样规定是留有灵活掌握的余地。 《民法通则》用了民事法律行为和民事行为两个概念 民法通则中是否沿用传统的法律行为概念？对这个问题有三种意见：一是用法律行为，二是用民事法律行为，三是用民事行为。主张用民事法律行为的理由是，法理学上已经使用了法律行为概念，扩大了法律行为的内涵，用民事法律行为是为了与法理学上的法律行为相区别。另外，规定民事法律行为是合法行为，是为人们树立一个行为标准，这个标准体现在《民法通则》第55条规定的民事法律行为应当具备的条件。主张用民事行为的意思是用民事行为代替法律行为概念，民事行为与法律行为的内涵相同。用民事行为的理由有二：一是为了明确行为的民事性质，与行政行为相区别。二是为了避免传统民法理论上将法律行为归于合法行为，同时又将无效的法律行为归于法律行为的缺陷。后来在《民法通则》中采用了民事法律行为和民事行为两个概念。 “与财产所有权有关的财产权”概念的提出 《民法通则》是否使用物权包括用益物权概念，起草时进行了讨论，学理上没有原则性分歧，对在《民法通则》中是否用物权概念作了斟酌，达成了共识。鉴于当时人们对物权概念比较生疏，担心因为物权概念问题影响《民法通则》通过，于是就有学者提出《民法通则》第五章第一节的标题定为：“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。这是个立法技术问题，是特定历史条件下的概念，这也可以说是我国国情吧。 国有企业经营权的确立 《民法通则》规定，全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产享有经营权，受法律保护。这条规定是实行经济体制改革，扩大企业经营自主权的反映，改变了过去使用的经营管理权概念，去掉管理二字与否具有质的差别。国有企业的经营权问题是民法问题，还是经济法问题，是民法与经济法的调整对象争论的问题之一。有的主张大经济法的学者认为，经营权不是平等主体之间的关系产生的，不是民事权利。还有学者说：国有企业姓“国”不姓“民”，经营权应当放在经济法中。主张大民法的学者认为经营权产生的根据和经营权本身不是同一个含义，经营权是民事权利，具有物权性质。有一次讨论《民法通则》修改稿时，有位学者强调说，我参加这次讨论会，就是为了坚持《民法通则》要有“经营权”这个概念来的。最后，立法机关采纳了民法学者的意见，落实在《民法通则》第82条。 专节规定人身权 《民法通则》第5章为民事权利，其中第4节为人身权。起草时有学者提出，应当突出人身权，应当写具体些，理由是我们国家过去对人身权保护不够，发生过不少随意侵犯人身权的情况，大家都赞成这个意见。第4节有8个条文，应当说在当时条件下写的比较细致。在第6章民事责任“侵权的民事责任”一节，对侵害人身权的责任作了具体规定。 过去民法学界长期否定并批判西方国家的精神损害赔偿制度，在起草中对是否规定精神损害赔偿进行了讨论，主流观点是肯定的，但是在条文中没有直接用“精神损害赔”概念。《民法通则》第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这里规定的赔偿损失包含了精神损害赔偿。 八专章规定民事责任 民事责任是否独立成章，有不同意见。反对独立成章的主要理由是，理论上不成体系，与整个民法不协调。赞成独立成章的主要理由，一是民事责任独立成章提高了民事责任的地位，有利于加强对民事权利的保护，人们也容易理解；二是责任与义务的性质不同，将责任独立出来理论上没有问题。在1985年12月的《民法通则》座谈会上，有的法官说法院很欢迎这一章，能解决实践中无法可依的问题。 这一章规定的违反合同的责任，不限于违反经济合同的责任，在内容上具有总括性，有的条文更能体现商品经济的要求，在讨论民事责任时分歧较大的问题是，违约责任是否适用过错责任原则？一种意见认为，违约责任不适用过错责任原则，除了不可抗力以外，违约的都要承担责任。另一种意见认为违约责任也适用过错责任原则。《民法通则》第106条规定了三款，后来学者对这一条的理解不同，有的学者认为从综合分析三款的内容看，违约责任是过错责任，有的学者认为是严格责任。 诉讼时效概念的沿用与内容的变革 《民法通则》借鉴了《苏俄民法典》的诉讼时效概念，没有借鉴《德国民法典》的消灭时效概念。参考《苏俄民法典》，没有规定取得时效。《民法通则》规定的诉讼时效的内容与《苏俄民法典》不同，《苏俄民法典》规定，国家组织关于返还被集体农庄、其他合作社组织、社会团体或者公民非法占有的国家财产的请求，不适用诉讼时效（第90条第1款第2项）。《民法通则》没有作类似规定。对这个问题，起草中没有不同意见。 |
| 随便看 |
百科全书收录594082条中文百科知识，基本涵盖了大多数领域的百科知识，是一部内容开放、自由的电子版百科全书。